裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第2347號刑事判決
裁判日期：民國89年02月01日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第二三四七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人許明德律師
吳芝瑛 鄭勝智 右上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第九八二號中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度續偵一字第二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，處罰金參仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、甲○○係高雄市 君毅 社區發展協會理事長，於民國八十五年十一月二十二日以君毅社區發展協會法定代理人之身分向高雄市政府承租門牌號碼高雄市○○○路○○○巷○弄○號、六號及七號國宅（君毅社區）之房屋及房屋坐落基地（即高雄市○鎮區○○段○○○○號土地）之所有權應有部分，做為開設君毅社區發展協會附設中心托兒所之用，甲○○明知其所承租之範圍並未包括該托兒所戶外之法定空地（以下簡稱系爭土地），竟未經該社區全體區分所有權人之同意，竟意圖為第三人亦即就讀托兒所之社區孩童之不法利益，自八十五年八月間某日起，即在系爭土地上，搭建溜滑梯等物，做為該托兒所兒童之戶外活動設備，並在圍牆上加裝鐵欄杆、及圍牆出入口伸縮活動門處加裝鐵門，排除該社區未同意之區分所有權人使用該空地之權利，而竊佔供托兒所孩童使用，面積達五百七十三平方公尺。
二、案經乙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○矢口否認竊佔犯行，辯稱：我是君毅社區發展協會法定代理人，所以由我出面向高雄市政府承租托兒所之房屋及坐落之基地；而該托兒所之房地是市政府於興建君毅社區時就設計好的，托兒所都是招收社區的兒童，而且是以前舊社區時期就有的；托兒所戶外空地擺設之遊樂設施並未固定，可搬動，該遊樂設施全體住戶均可使用，而加設鐵門及加高圍牆鐵欄杆是保護兒童安全而設的，並非竊佔云云。然查，
（一）、系爭土地原是預供幼稚園之活動區域使用，惟產權屬全體社區住戶共同所有
，故高雄市政府無法提供作為專屬戶外空間以供申請登記設立幼稚園，因而園址變更為托兒所後，僅出租作為托兒所之標的物，並未包含該戶外之法定空地，又依被告以君毅社區發展協會理事長身分與高雄市政府訂定之租賃契約內容，租賃標的物不含系爭土地等事實，有高雄市政府八十六年六月二十四日高市府宅一字第一一九四七號函附卷可稽，並經證人即高雄市政府國宅處辦事員 陳立行 於偵訊中證述明確（八十六年度偵續字第三四三號八十六年十二月十八日訊問筆錄）。
（二）、被告未經全體區分所有權人之同意，自八十五年八月間某日起，在系爭土地
上，搭建溜滑梯等物，並在四週圍牆上加裝鐵欄杆、鐵門，排除該社區未同意之區分所有權人使用系爭空地之權利，而該溜滑梯等遊樂設施，是以鐵柱樹立後，用水泥凝固固定等情，迭據告訴人乙○○於偵訊及原審法院審理中指述綦詳，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官至現場履勘，製有勘驗筆錄及照片十八張附卷可稽（同上卷勘驗筆錄及卷附高雄市政府警察局前鎮分局八十六年二十日高市警前分刑字第一００六五號函併勘驗照片）。
（三）、又系爭土地係法定空地，為全體區分所有權人所共有，有建物所有權狀及高
雄市政府工務局使用執照各三份可按，各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，而君毅國宅社區地面空間均屬社區住戶所共有，不許任意侵占或搭蓋任何型式之棚架、圍牆或其他雜項工作物，為被告所明知，並有社區住戶公約在卷可佐（均附同上卷），系爭空地雖原建有外圍之圍牆，然不妨礙共有人出入，惟被告明知本件租賃契約之標的物，不包括系爭土地，竟在圍牆上搭蓋欄杆，加裝鐵門，排除社區未同意之共有人使用，其有為第三人即就讀社區托兒所兒童之不法之利益而竊佔系爭土地甚明。被告所辯與前開事證不符，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（四）、證人即托兒所之負責人 黃錦雀 於本院審理時雖證稱：托兒所是直接繳租金給
高雄市政府國宅處，並未繳錢給社區發展協會，理事長甲○○並不管托兒所的事等語（本院八十八年十二月三十一日訊問筆錄）；但上開托兒所既係被告代表向市府承租，縱使經營托兒所，被告未收取任何費用亦即其未圖得自己之利益，但並無解其意圖為眾多他人不法利益而竊佔上開法定空地犯行之成立；另被告又辯稱：使用該法定空地業經社區住戶（即區分所有權人）九百二十二戶追認同意於遷入之初即供托兒所使用，且將來亦如是，以作為兒童遊樂之用；以及該空地出入之鐵門業經拆除，已無損於社區住戶進出使用云云；固有被告所提上開同意使用住戶簽具之同意證明書在卷足憑；又本院於八十九年一月十二日履勘現場結果大門鐵門確已拆除，可自由進出無訛，亦有勘驗筆錄及現場照片附卷可資參按，惟竊佔罪乃屬即成犯，於竊佔之時犯罪即成立；故被告上述辯解，同不能解除其竊佔罪刑，本件事證明確，被告犯行堪足認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。原審據予論科，固非無見，惟查被告係意圖為第三人亦即就讀托兒所之社區孩童之不法利益，而竊佔上開法定空地，並非意圖為自己不法之利益，原判決認被告有為自己不法利益之意圖，尚有可議；被告上訴意旨否認竊佔犯行；檢察官循告訴人之聲請提起上訴指摘原判決量刑過輕，均非有理由。惟原判決既有可議，自應予撤銷改判；審酌被告竊佔系爭土地之面積雖達五百餘平方公尺，但係以該土地供托兒所兒童活動之用，而非為自己不法之利益，且已經九百餘戶區分所有權人之追認同意，及事後已將遊樂設施及出入口之大鐵門拆除，有照片附卷可憑，犯罪後態度尚佳等一切情狀，爰從寬量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，因身兼社區發展協會理事長之職，為使社區子弟所就讀之托兒所有較安全及寬闊之活動空間，一時失慮，偶罹刑典，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第二項、第四十二條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國八十九年二月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官惠光霞法官李春昌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭蘭蕙中華民國八十九年二月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十條第二項：
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
Ｊ