裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第422號刑事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第四二二號
上訴人即被告丙○○右上訴人，因竊盗案件，不服臺灣新竹地方法院，八十八年度易字第五三九號，中華民國八十八年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵續字第二一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○携帶兇器竊盗未遂，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之鎌刀壹把沒收。
事實
一、 廖國東 於民國八十六年三月二十六日經本院判決非法使用化學合成麻醉藥品罪有期徒刑四月，又恐嚇罪處有期徒刑三月定應執行刑六月確定，八十六年七月三十日發監執行八十七年一月二十三日縮短刑期執行期滿仍不知悔改基於意圖為自己不法所有之犯意，明知新竹縣關西鎮南山甲之渡船頭旁之公有鳳山溪中設置之魚簍係他人安設用以捕捉魚蟹之用，乃於八十七年十月二十八日深夜零時許，騎乘機車携帶客觀上具危險性之鎌刀一把，至前開魚簍放置處，逐一檢視魚簍用鎌刀排除雜草障碍，欲竊盗魚獲物。適為前往查看之魚簍所有人甲○○發現，丙○○隨即離開現場騎乘機車，然於距現場一百多公尺處為乙○○、甲○○父子所圍堵並報警處理而扣得丙○○所有鎌刀一把。
二、案經乙○○、甲○○訴由新竹縣警察局新埔分局報告台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認有以鎌刀割破魚簍竊得螃蟹數隻之犯行，并據辯稱：當晚其至現場係要查看水流是否可以撈捕魚蝦，其承認有摸魚簍檢視是否有魚獲，但未用鎌刀去割確無偷螃蟹云云。
二、然查：㈠右揭時地被告以探照燈檢視魚簍等情，並據告訴人甲○○在場目睹迭於警訊檢察
官訊問及原審訊問時指證歷歷，核與被告自訴確有檢視告訴人設置之魚簍情節相符，有待說明者，被告是否有竊盗之意圖。
⒈第查從渡船頭橋上俯視即可分辨河水水勢大小，依原審勘驗筆錄所載告訴人置放
魚簍處距離渡船橋約一六０公尺，加上該處兩旁長滿約一人高之芒草，單從河面無法看見河中有魚簍，可見被告確有意行竊魚簍中之漁獲物，佑以被告當時僅有探照燈及鎌刀一把，以此工具非但不能捕魚，而其人又往魚簍放置處檢視他人之魚簍復乘深夜為之，可徵已具為自己不法所有之意圖。
⒉原審承辨法官履勘現場製有現場圖及勘驗筆錄可憑，被告所辯另為查看水勢決定
是否撈捕魚蝦，参照原審卷六六頁～七十頁照片河川兩岸崎嶇不平長滿芒草，不便行走，尤以夜間為甚被告行渡船頭橋即可輕為查看水勢走小徑直奔魚簍放置處，顯然欲偷取簍中魚獲。所辯各種已無可採。
⒊至於魚簍遭割破固有照片可稽，惟按行竊魚簍中之魚獲，打間可輕為取走，焉有
大費週章予以割破再取之理？關於告訴人家眷朱 魏秀春 於八十七年十月二十九日上午八時許在放魚簍附近便橋下涵洞發現裝數隻螃蟹之白色米袋一只，是否為被告所有予以棄置者，不惟被否認其一事，而承辨警員 詹朝先 、 羅吉祥 於檢察官訊問時訴說當晚有到場蒐尋並依乙○○所指路線尋找並無所獲。復以當夜圍捕被告曾砍斷被告脚指頭（告訴人所犯傷害罪已另自起訴）告訴人深怕事態擴大，始由家眷於次日提出米袋一只，然該米袋證據力已存疑，何況別無證據證明屬被告所有另叙明。
㈡被告有意行竊他人魚簍內魚獲並已著手檢視魚簍，雖無所獲，仍屬竊盗未遂狀態，自難免責，依所述各情，事證已足犯行洵堪認定。
三、被告携帶鎌刀行竊他人有魚簍內魚獲物，雖未得手，核犯刑法第三百二十條第二項第一項第三款之携帶兇器竊盗未遂罪，被告有如事實欄所述執行有期徒刑完畢前科紀錄，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可参，其於五年以內再犯有期徒刑以之本罪為累犯，應加重其本刑。本案依未遂犯減輕之並先加後減。
四、原審對被告論罪科刑固非無見惟查，原判決認定被告行竊既遂，認定所謂白米袋一只內之蝦蟹，屬被告竊盗所得，並無證據可佑。被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，然原判決既有可誹自無可維持應以撤銷改判。審酌被告品行不端，此次行竊尚屬未遂無獲被打傷，犯係飾詞狡展，尚乏悔意等一情況，量處如主文第二項所示之刑示懲。扣案鎌刀一把係被告所有且為本件犯罪所用之物依法併予宣告沒收。
五、至臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另以被告涉嫌於八十八年五月二十八日下午五時許，與另案被告 陳進忠 至屏東縣○○鄉○○村○○路旁河床地檳榔園內共同竊取 王西揚 之檳榔（即該署八十八年度偵字第三八二八號竊盜案件《下稱第三八二八號卷》）；及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另以被告涉嫌於八十八年六月間某日至苗栗縣○○鎮○○路「７—１１商店」假冒 吳克恆 之親友而盜領吳克恆遺留在該商店內之身分證，及於八十八年六月十八日凌晨二時許在桃園縣龍潭鄉「風情化ＫＴＶ」門口前竊取 鍾萬田 所有之皮夾（內有新台幣九百元、身份證、汽車駕照、建保卡）及行動電話一支（即該署八十八年度偵字第六四二八號竊盜案件）；均移送本院併案辦理。檢察官雖係以被告該部分之行為，與起訴部分有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，而移送本院併案辦理，惟按連續犯之各次犯行必須時間緊接，始有所謂出於同一之概括犯意。經查：被告於本院審理時否認有為前揭竊盜犯行，且檢察官併案部分之竊盜時間各為八十八年五月二十八日、同年六月間某日及十八日（被害人王西揚指訴見第三八二八號卷第十三頁，被害人吳克恆、鍾萬田之指訴分見八十八年度偵字第九六０五號卷第三十四頁、第八頁），而本件起訴之竊盜犯行時間為八十七年十月二十八日，相距已有七、八個月之久，時間上並非緊接，縱被告確有為檢察官移送併案之竊盜犯行，亦顯非出於主觀上始終同一犯意之進行，即難認為係基於概括之犯意賡續為之，因此前揭移送併案審理之案件與本案論罪科刑部分既無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審究，宜檢卷退還檢察官另行偵查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第二項第一項第三款，第四十七條，第二十六條前段第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十五日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官陳忠行法官吳明峰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李華安中華民國八十九年三月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。