裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第3560號刑事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第三五六О號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人劉立生右上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第八六六號，中華民國八十八年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七五、九二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續使人受重傷，處有期徒刑柒年。
事實
一、乙○○因細故對甲○○不滿，夥同不詳姓名成年男子（下稱該成年男子），基於共同重傷害之故意，分由該成年男子持裝填多顆鋼珠之玩具槍枝（非屬槍砲彈藥刀械管理條例之槍砲）一支，另由乙○○攜木製棒球棍一支，於民國八十七年十二月十八日晚上九時二十分許，駕車至台北縣○○鄉○○街○○○號小吃店對面停車，該成年男子留在車上，乙○○下車持木製棒球棍一支，至前開小吃店棍打甲○○， 于某 抵擋，致受有右前臂瘀傷（六乘零點五公分），旋因該球棍遭于某
奪下，並持將 朱某 擊倒在地，朱某爬起欲逃，見丙○○等上前欲抓朱某，即向該成年男子高喊「開槍」，該成年男子聞聲即朝丙○○、甲○○，以前開玩具槍枝連續發射十餘發鋼珠，丙○○雖戴有眼鏡，其右眼仍遭其中一發鋼珠穿透眼鏡擊中，右眼球射穿，造成眼球破裂，鋼珠彈存留在節竇內，經醫院施行右眼球內容物摘除及鋼珠彈摘除手術，右眼全盲，即右眼因之毀敗而喪失視能；甲○○亦遭鋼珠擊中，受有右肩部擦傷（零點五乘零點五公分）、瘀傷（三點五乘二點五公分），致重傷害未遂。該成年男子嗣見乙○○遭人當場逮捕，乃駕車逃逸。經人報警，扣得上開木製棒球棍一支、鋼珠一顆，及丙○○所有之眼鏡一副。
二、案經被害人丙○○訴由台北縣警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、告訴人甲○○就其所受傷害，於警訊中提出告訴後，雖於偵查中表明撤回告訴，惟因刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪，非係告訴乃論罪，本院自應續予審究，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承曾持球棍與被害人甲○○發生爭執，惟矢口否認有何重傷害之犯行，辯稱：伊單獨至上址找甲○○時，即遭甲○○持棒球棍打昏，伊並非乘坐該車而來，不識該成年男子，亦未高喊開槍云云。經查：
（一）右揭被告與該成年男子駕車同來，被告下車持棍毆人，其後並喊開槍，該成年男子即持玩具槍枝開槍，傷及告訴人丙○○、甲○○之事實，業據告訴人丙○○於警訊（見偵二七五卷第十一頁至第十二頁）、偵查（見偵六七一卷第二十三頁至第二十五頁、偵九十二卷第三十七頁）、原審（見原審卷第十八頁、第五十一頁反面）及本院（見本院八十八年十一月二十五日訊問筆錄）指述歷歷，核與證人即被害人甲○○於警訊（見偵二七五第九頁至第十頁）、偵查（見偵二七五第九頁至第十頁、偵九十二卷第二十三頁、偵卷九二卷第三十八頁）、原審（見原審卷第十七頁至十九頁）、及本院（見本院八十八年十二月十六日訊問筆錄），目擊證人 江衍信 於警訊（見偵二七五卷第十三頁至第十四頁）、偵查（偵九十二卷第三十二頁至第三十三頁）及原審（見原審卷第第四十七頁）， 許露芳 於偵查（見偵九十二卷第五十九頁反面至第六十頁）及原審（見原審卷第十九頁至第二十頁）， 江青峰 於警訊（見偵九十二卷第六十七頁）及原審（見原審卷第第四十八頁），證述情節互核相符，並有木製棒球棍一支、鋼珠一顆、眼鏡一副扣案足憑。甲○○受有右前臂瘀傷（六乘零點五公分）、右肩部擦傷（零點五乘零點五公分）、瘀傷（三點五乘二點五公分）；丙○○受有右眼球射穿，造成眼球破裂，鋼珠彈存留在節竇內之重傷害，經醫院施行右眼球內容物摘除及鋼珠彈摘除手術，右眼全盲，即右眼因之毀敗而喪失視能，有診斷證明書二紙、及甲○○受傷照片附偵查卷可稽。
（二）又前開玩具槍枝，係近似於Ｍ十六型玩具長槍及市售玩具長槍，長約六十公分，徒憑扣案鋼珠，固無從鑑定該玩具槍枝有無殺傷力，惟該鋼珠為直徑六釐米之機械工業組件，有內政部警政署刑事警察局八十八年二月十日（八八）刑鑑字第八Ｏ四八號函一紙在卷可參，且該成年男子開槍射擊時，與告訴人之距離約十公尺，以此玩具槍枝發射直徑六釐米之機械工業組件鋼珠，猶可穿透丙○○眼鏡而射入眼睛中，其射擊動能非常強大，被告與該成年男子應預見可能發生丙○○或甲○○眼睛喪失視能之重傷害結果，且能預見其發生，猶持以前往攻擊，足證上開結果之發生並不違背渠等本意，渠等即有重傷害之不確定故意。又該槍係玩具槍枝，所發射之鋼珠除射入丙○○之眼球外，均未能射入丙○○、甲○○之軀体內，難認足以致生死亡之結果，檢察官上訴意旨以被告有不確定之殺人故意乙節，尚屬無據。
（三）告訴人丙○○雖於警訊時指認丁○○與戊○○之口卡相片，認與該成年男子很像，但不很確定等情（見偵九二卷第七十頁）。被告則供稱不認識丁○○、戊○○。丁○○經傳訊到庭，告訴人 張某 當場指認並非該成年男子。戊○○經按口卡址查無其人戶籍，且經傳訊未果。惟因該成年男子係駕駛喜悅牌自用小客車，業據告訴人張某於警訊時指訴在卷（見偵九十二卷第九頁反面），經本院提供丁○○與戊○○之身分證字號函詢交通部公路局台北區監理所覆稱查無丁○○、戊○○之車籍記錄，渠等顯未擁有喜悅車輛，尚難認與本案有關。
（四）被告於原審聲請訊問目擊證人某刻印之殘障人士，並據提出錄音譯文為證（原審卷第三十九頁），惟未據呈報其人之姓名住居所，自屬無從傳訊，而該錄音譯文所述打架乙事，並未指明所述三、四名打人者之姓名、打架之時間與地點，實無從判斷與本案有何關連性，且本案經傳訊多名目擊證人，證述情節大致相符，待證事實業臻明確，亦無傳訊該殘障人士之必要，併此敘明。
（五）綜上而論，被告事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，關於甲○○受傷部分，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項重傷害未遂罪，關於丙○○受傷部分，係犯刑法第二百七十八條第一項之重傷害既遂罪。被告與該成年男子間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告先後所為犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，係屬連續犯，應以重傷害既遂一罪論處，並依法加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查證人甲○○於本院訊問時證稱：「（診斷證明書上載有肩部擦傷及瘀傷？）那二個實際上是一個傷，大的傷是小的傷的擴散，因我只被鋼珠打了一次，右肩部沒被棍棒打過。」等語（見本院卷八十八年十二月十六日筆錄），核與卷附于某受傷照片所示情形相符，原審認其右肩部瘀傷三點五Ｘ二點五公分係遭被告持棍毆打乙節，與事實不符；被告棍毆及該成年男子開玩具槍之先後行為，致甲○○與丙○○分別受傷，應係基於概括犯意之數行為，應論以連續犯，已如前述，原審認係想像競合犯，亦有未洽；又扣案物品被告自始否認係伊所有，復無證據證明係該成年男子所有，原審認定屬被告與該成年男子所有，未據說明認定之理由，亦有未洽。檢察官上訴意旨以前開犯行係連續犯，原判決認定係想像競合犯，即有未洽等語，為有理由；被告否認犯行，為無理由。惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告以細故即邀人尋釁，致生丙○○毀敗一目視能之結果，並致甲○○受傷，被告復飾詞卸責，且不坦言同案共同正犯之姓名住居所，以供追訴，毫無悔意，又未與告訴人達成和解等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣押之木製棒球棍一支、鋼珠一顆、及未扣案之該玩具槍枝一支，雖係供犯罪所用，惟無證據證明係被告與該成年男子所有，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十八條第一項、第三項、第五十六條判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十五日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官聶齊桓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官于誠中華民國八十九年三月二十日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯之。