裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第3896號刑事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第三八九六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 王東山
李美寬 王瀅雅 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二十七號，中華民國八十八年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第四八０四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月。扣案之無線行動電話機具（盜拷000000000號行動電話內碼序號）壹具沒收。
事實
一、甲○○明知行動電話號碼000000000號係乙○○向電信局申請登記使用，竟基於偽造準私文書之犯意，於不詳時地，偽造上開行動電話之序號及內碼於己有之摩托羅拉九八００×Ｌ型行動電話話機內之電腦電磁紀錄上，復將外碼（即話機號碼）以按鍵設定之方式完成拷貝，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核。復意圖為自己不法利益及行使偽造準私文書之概括犯意，自八十六年元月間起至同年五月間止，持上開盜拷之行動電話，連續多次在不詳地點，藉由該話機發出之無線電波，將上開燒拷之內碼及序號，經基地臺接收並轉送至行動電話交換機進行比對，致中華電信股份有限公司（下稱中華電信）確認與乙○○話機所登記之內碼及序號相符無誤後，陷於錯誤而提供通話服務，將電話費計入上開電話號碼之原申請使用人乙○○之帳戶，以此無線方式，盜用行使他人電信設備通信，足以生損害於乙○○及中華電信，並使甲○○獲免付電話費約新台幣（下同）八千八百四十二元之財產上不法利益。八十六年七月間，丁○○因甲○○積欠其女友戊○○之債務未還，乃至甲○○前曾向戊○○分租之台北縣新店市○○街○○巷○號三樓住處及其車內，將上開行動電話及相關物品取走，以供作擔保，嗣丁○○於八十六年七月十三日上午十時許，駕車號00—Ｐ三一七號自用小客車，載前開甲○○所有之物品，在桃園縣○○鎮○○路○段○○○號前，為警當場查獲，丁○○遂告知該行動電話機具係甲○○所有，經警員 邱萬 賜通知甲○○前往領取，甲○○乃至桃園縣警察局大溪分局頂圳派出所立據領取前開行動電話，而查知上情。
二、案經被害人乙○○訴由桃園縣警察局大溪分局報告台灣桃園地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：丁○○前向伊借用之易利信行動電話未還，乃打電話給伊，要伊前往桃園縣大溪分局圳頂派出所領取相關物品，且如圳頂派出所願將未扣案之電話機讓伊領回，則可用以抵償該易利信行動電話未還之損失，而伊前往圳頂派出所領取相關物品時，因未見伊易利信之行動電話，為圖小利，乃立據將該摩托羅拉行動電話領回云云。惟查：
（一）告訴人乙○○租用之行動電話號碼000000000號遭他人盜拷擅打乙節，業據被害人乙○○於警訊及審理中指訴綦詳，經原審向中華電信之臺灣北區電信分公司台北南區營運處調取上開行動電話用戶話費清單紀錄，自八十六年元月起至同年五月間止，尤其一月、三月、五月間均因遭盜用電信設備通信致電話費用暴增之紀錄，此有行動電話國內及國際長途話費清單、電話紀錄各乙件附卷可稽，且有經被告具領之盜拷前開行動電話號碼之大哥大一支扣案可證，並經原審審理時當庭勘驗屬實。
（二）證人丁○○於警訊及偵查中證稱：摩托羅拉號碼000000000號行動電話是伊朋友甲○○所有，而該電話係甲○○欠伊女友金錢未還，伊從其住處取走，供作擔保之用等語，核與被告於偵查中供承：「我只有領回一支我的行動電話。」、「（你行動電話為何會在丁○○身上？）是他在我家未經我同意自行帶走的。」等語（見偵九七七０卷第九十四頁）情節一致。是被告於偵查中業已坦承該扣案經盜拷之大哥大係其所有，且有被告出具予圳頂派出所之領據乙紙在卷可稽（見偵卷第八十頁）。另由被告於原審供承：「（在派出所有無領回股票否？）有股票，還有支票、本票。」等語（見原審卷第九十六頁），即警方自丁○○車內查扣之一箱證物，內有被告所有之股票、支票、本票等物，亦經被告具領乙節，益證被告具領之該大哥大係其所有。
（三）前開被告物品中有行動電話內外碼表十張，各載有非常多之行動電話內外碼，其中一張經被告載有：「十一點十九ｐｍ四點八分、四點五分蔡、三點四十六分、二點五十八分試ｃａｌｌ，十二點五十三分源、七點二十九分川、十一月十八日二十二點四十六分川、二十點十一分川、十九點五十二分川、十八點三十六分貴」等文字，有上開行動電話內外碼表附卷可稽，被告於原審及本院坦承前開文字係其筆跡（見原審卷第九十七頁、本院八十九年一月十七日訊問筆錄），由被告有權在上書寫乙節觀之，不論係何人書寫提供上開內外碼表，已足證該內外碼表確經被告持有，就被告所寫內容以觀，被告顯係盜拷測試該內外碼表之內外碼，易言之，即以使用該內外碼表而盜拷之大哥大，試行對外連絡，以挑選未經停話之內外碼而記載，若非知情參與盜拷，何致有測試盜拷該內外碼表之大哥大之行為，參以被告於審理中自承知悉如何拷貝行動電話等情（見本院八十九年三月八日審判筆錄），且前開大哥大係其所有，堪認被告確有參與盜拷盜打犯行。被告雖辯以：「（前開藍原子筆字跡為何寫幾點幾分試ＣＡＬＬ？）因我的ＢＢＣＡＬＬ是語音，那是我打電話是聽語音信箱看何人ＣＡＬＬ我，所以上面會寫幾點幾分何人留言。」、「（試ＣＡＬＬ與語音留言無關？）我嘗試ＣＡＬＬ一個人」云云（見本院卷八十九年一月十七日筆錄），惟與所載上開內容情節不合，所辯要無可採。被告又辯以：「．．．．．
．這份資料我聽 陳某 說是他朋友抄給他的。他朋友叫 侯曾貴 」云云（見本院卷八十九年一月十七日筆錄），但證人丁○○證稱：「這是侯曾貴寫的？）我不知，是在箱內（指被告之箱子）找到的。」等語（見同上筆錄），且被告與證人 曾泰雄 均供證稱與侯曾貴不熟，不知其人住居所，自屬無從傳證。惟該內外碼表確經被告持有，復經其測試盜拷該內外碼表之大哥大，則何人提供該內外碼表予被告，於被告犯罪之成立，已無關宏旨。
（四）被告雖辯稱以丁○○對於行動電話盜拷技術的內行，及在車上藏放大哥大之情形，足證係丁○○盜拷云云。然為丁○○所否認。按丁○○固有可疑為共同正犯，惟被告與丁○○既屬熟識，丁○○知悉該大哥大係經盜拷者，乃事屬尋常。尚難以陳某亦知盜拷技術，而推論本案前開大哥大必經丁○○參與盜拷。
（五）被告辯稱丁○○有燒錄器，足證係其盜拷云云，並聲請訊問證人戊○○及己○○。惟證人己○○證稱不知燒碼器為何物等情（見本院八十九年一月十七日訊問筆錄），證人戊○○經傳拘無著；縱證明丁○○有燒錄器，亦不足證明本案大哥大係丁○○燒錄。
（六）原審提示前開扣案大哥大，被告翻稱：「不是我的。因丁○○向我拿一支易利信大哥大，所以我到警察局看到摩托羅拉大哥大，基於佔小便宜，將它領回」、「我領大哥大時，我特別強調大哥大是我的，其他的東西不是我的，及大哥大內碼。」等語，原審據以質諸證人即警員 邱萬賜 證稱：「（是否如此？）甲○○領據沒這麼說，他承認東西是他的。」等語（見原審卷第六十頁反面至第六十一頁），案重初供，被告翻供與初供不合，且經警員邱萬賜否認，被告所辯，要無可採。
（七）被告辯稱丁○○打電話給伊，要伊前往桃園縣大溪分局圳頂派出所領取相關物品，且如圳頂派出所願將未扣案之電話機讓伊領回，則可用以抵償該易利信行動電話未還之損失，而伊前往圳頂派出所領取相關物品時，因未見伊易利信之行動電話，為圖小利，乃立據將該摩托羅拉行動電話領回云云。惟被告於原審辯稱：「我的大哥大（指000000000號之大哥大，非本案前開大哥大）是空號才交給他，他說借用的，後來未經過我的同意賣給丙○○，丁○○在交保後二、三天在電話中告訴我去派出所領大哥大，就當場還我易利信大哥大。」、「（丁○○被抓後有無聯絡過？）應該在我台北家電話00000000打到丁○○家中電話，．．．．．．在他交保七、八天之後聯絡。」、「（有何意見？）我打ＢＢＣＬ給他的，他再打給我的，不是打電話到他家的電話，他行蹤不定的。」云云（見原審卷第一四五頁至第一四六頁），是被告先供稱：丁○○係於交保後第二、三天以電話通知伊前往圳頂派出所領取大哥大云云，復又供稱：伊係於丁○○交保後，第七、八天打電話聯絡丁○○，因聯絡不到，始打丁○○ＢＢ‧ＣＡＬＬ，而丁○○再回電於伊，告知伊領取大哥大之事云云，前後供述不一。而證人丁○○則否認聯絡被告，並證稱：「車中．．．．．．另外一箱是甲○○的雜物，我拜託警員通知甲○○領回」等語，核與證人即警員邱萬賜證稱：「（丁○○車內甲○○物品的箱子如何處理？）．．．．．．箱子通知甲○○領回，．．．．．．並由甲○○簽字領據一張在卷內。」等語（均見原審卷第五十九頁反面）情節相符，被告所辯，要屬畏罪飾卸之詞，不足採信。
（八）證人丙○○固於原審證稱：「（丁○○有無賣易利信大哥大給你？）賣我一萬元大約在八十六年四五月。我買來裡面有號碼，我打了幾通之後，沒幾天就打不通了，我問他為何如此，他告訴我情形我不要了，他告訴我是甲○○的大哥大，這號碼是盜拷的，所以我不要了，還給丁○○。」等語（見原審卷第一二八頁反面），惟於本院訊問時證稱：「（ 陳有無 說是何人盜拷的？）沒有。」等語（見本院卷八十八年十二月三十日筆錄。），倘 胡某 所言屬實，僅足證明丁○○販賣盜拷之大哥大，且該大哥大係被告所有。亦難據以推論係丁○○盜拷。
（九）被告於原審辯稱：「丁○○在八十六年初四、五月時，曾在公館和我衝突，我父親被打傷要報警，丁○○就跪下要我父親不要報警，因他被通緝又假釋中，當時戊○○在場，可能他報復。」等語，雖為丁○○所否認（見本院八十九年一月十七日訊問筆錄），惟原審質諸戊○○， 蔡女 證稱：「（有無此事？）是有這回事，在公館樓梯間和被告父親因按電鈴太吵，起了衝突雙方互毆了。」等語（見原審卷第四十一頁反面至四十二頁）。惟若被告於警局因該大哥大非其所有，而未予領取，丁○○何能報復？甚或反遭被告指其竊盜？被告所辯，亦無可取。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後電信法第五十六條之規定，於八十八年十一月三日修正，因法定刑提高而有變更，依法應適用有利於行為人之裁判前法律，即行為時電信法第五十六條之規定，合先敘明。按行動電話手機之電子序號及內碼等，係手機製造商及行動電話通信業者方有權製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前刑法第二百二十條）、第二百十條之準私文書。又行為時電信法第五十六條第一項之罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信為要件，本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自無庸再論以刑法詐欺得利罪。又行為時同法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備通信之行為。立法本旨，當以此行為，與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為，對通信安全之危害，無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為同有處罰之必要，故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除犯前述偽造準私文書罪外，尚成立本罪。而使用盜拷機又增加無線電頻道無效呼叫、接續及交換機之負載，降低接通完成率，將導致通話品質持續惡化，嚴重影響系統運作，自足損害電話事業，本另犯刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，然行為時電信法第五十六條第一項，於罪質上亦當然保護此公共法益，此既為特別處罰之規定，即無庸再論刑法第一百八十八條之罪。是被告以自己之手機，利用燒碼機將內碼及序號輸錄於行動電話之電磁記錄內，並持以行使盜打之行為，核係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，行為時電信法第五十六條第一項之盜用他人電話設備罪、行為時同法第五十六第二項之製造電信器材罪。其因盜拷偽造他人行動電話序號、內碼行為僅有一個，係一行為同時觸犯行為時電信法第五十六條第二項之罪及刑法偽造準私文書罪，同時侵害手機製造商及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重偽造準私文書罪論處，而原偽造準私文書罪之低度行為，復為高度之行使行為所吸收，不另論罪。又前開盜拷偽造後之一個盜打行使行為，屬一行為同時觸犯行為時電信法第五十六條第一項之罪及刑法行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重依行使偽造準私文書罪論處（最高法院八十八年第一次刑事庭會議決議參照）。又被告先後多次盜拷偽造後之盜打行使他人電信設備通信之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨以被告前揭犯行，僅涉犯行為時電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備罪，就偽造、行使偽造準私文書及違反行為時電信法第五十六條第二項等罪部份，未予敘及，容有未洽，惟起訴書犯罪事實欄內已明確記載前開之事實，該部份業經起訴，本院自應加以審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後電信法第五十六條之規定，於八十八年十一月三日修正，因法定刑提高而有變更，依法應適用有利於行為人之裁判前法律，即行為時電信法第五十六條之規定，原審於八十八年九月十六日判決，顯有未及審酌之情形，致未比較新舊法，即有未洽。被告上訴雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有犯罪前科，素行不佳，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，冀圖免付電話費之動機，僅盜拷使用一具大哥大，及犯罪後否認犯行，顯乏悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之行動電話一支，不論屬於犯人與否，應予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時電信法第五十六條第一項、第二項、第六十條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十五日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男法官李世貴
法官聶齊桓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官于誠中華民國八十九年三月二十日附錄：本判決論罪科刑法條全文行為時電信法第五十六條第一項、第二項：
意圖自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，亦同。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條第二項：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。