臺北高等行政法院94年度訴字第3816號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3816號判決

裁判日期：民國95年08月10日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03816號原告甲○○訴訟代理人己○○被告基隆市政府代表人乙○○市長）住同訴訟代理人丁○○兼送達代收
戊○○上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國94年11月
1日台內訴字第0940007326號（案號：第0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：坐落基隆市○○區○○街○○號地下室（下稱系爭地下室）領有被告68年間核發之68基使字第0261號使用執照，原核准用途為「防空避難室」。被告於93年7月15日派員赴該址實施稽查，發現原告使用開設「金鑽練歌坊」無照經營飲料店。被告認原告違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項規定，以93年8月10日基府工使貳字第0000000000-A號函（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限文到30日內停止違規使用。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決：
1.請求駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告使用系爭地下室防空避難設施，有無與原核定使用不合之變更？㈠原告主張之理由：
1.系爭地下室雖於68年間核准用途為「防空避難室」，日長月久一直無人管理，積水孳生蚊蟲鼠害，又歷經颱風天然災害損壞需安置及修復，妨礙公共衛生。被告並未管理或協助修復。後經該住戶整理清潔復原。並未營業，且未變更防空避難用途。
2.被告拍攝提示之現場照片，係友人來探視原告病情，家人提供茶水待客、歌唱自娛，應無不當，有證人丙○○可證。
3.原告殘障有年，精神障礙，心智缺陷致不能辨識其行為有無違法，且欠缺依其辨識而行為之能力。原告於被告93年
7月15日建築物公共安全之防火避難設施檢查紀錄表上簽名應無效。
4.原告沒有要做生意，裡面唱歌的人是朋友，不是客人。而且違反商業登記法的1萬元處分已經撤銷了（庭提基隆市政府94年1月31日基府建商貳字第0940003000號函）。
㈡被告主張之理由：
1.按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設施、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。
但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」另依建築法第91條規定：「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下之罰鍰，並勒令停止使用。得補辦手續者，令其限期補辦手續，停止使用或逾期不補辦得連續處罰。」
2.原告未經核准登記擅自於基隆市○○區○○街○○號地下室開設「金鑽練歌坊」營業，系爭建築物領有被告68年間核發之68基使字第0261號使用執照，原核准用途為「防空避難室」，經被告聯合稽查小組於93年7月15日派員赴該址實施稽查，發現該場所經營飲料店。違反建築法第73條第
2項規定，依同法第91條第1項規定，以原處分裁處原告
6萬元罰鍰，並限文到30日內停止違規使用。
3.綜上，原告未經核准變更使用擅自使用建築，違反建築法第73條規定，原處分並無不當。
理由
一、按建築法第73條規定：「（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。（第3項）前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣(市)主管建築機關定之。第91條第1項第1款規定：
「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」
二、本件兩造不爭以下之事實，並有如下之證據在卷可稽，堪認為真實：
㈠系爭地下室面積202.5平方公尺，領有被告68年8月22日核發
之68基使字第0261號使用執照，原核准用途為「防空避難室」，迄未有申請變更使用執照等情，此有使用執照在訴願卷第22頁暨建築執照資料查詢在本院卷第60頁以下。
㈡系爭地下室約有30平方公尺之面積，經裝潢為設有視唱設備
、桌椅之飲料店、玻璃門上有「金鑽練歌坊」「營業時間早上10：00-晚上11：00」「最低消費」「歡迎光臨」等字樣，並懸掛有「金鑽練歌坊」之招牌，為原告所使用；93年7月14日被告派員至現場稽查時，有原告及其他2名男子在場等情，此有現場照片10幀、基隆市政府影響治安行業統一聯合稽查紀錄表及基隆市建築物公共安全之防火避難設施檢（複）查紀錄表分別在訴願卷第30頁以下、第24-25頁。
三、是本件之爭執，在於原告使用系爭地下室防空避難設施，有無與原核定使用不合之變更？
四、經查：㈠防空避難設備管理維護執行要點第1點規定：「防空避難設
備之管理維護，除建築法、公寓大廈管理條例及其他法令有規定外，依本要點辦理之。」第6點規定：「公寓大廈以外之建築物申請利用防空地下室，開設臨時對外營業場所（申請書格式如附件四）規定如下：㈠供防空避難設備使用之樓層，樓地板面積達二百平方公尺者，以兼作停車空間為限，未達二百平方公尺者，得兼作他種用途使用。但不妨礙防空避難或違反分區使用規定、建築法令及相關法令。」公寓大廈管理條例第8條第1項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣(市)主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」第16條第2項規定：「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。但開放空間及退縮空地，在直轄市、縣(市)政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用；防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。」由以上規定可知，防空避難設備應在核准範圍內使用，使用不在核准範圍內者，應申請變更使用執照。又系爭地下室面積達202.5平方公尺，已如前述，是無論其是否係公寓大廈以外之建築物之地下室或公寓大廈之建築物之地下室，均不合於申請為營業場所使用之要件。
㈡本件原告使用之情形已如二㈡所述，無論依其市招、外觀、
設備或餐飲，均與一般KTV無異，被告認定系爭地下室作為營業之場所，均屬有據。原告主張並未對外營業，並聲請訊問證人丙○○，而丙○○亦到庭結證陳稱未付過費，酒菜都是自己帶去的等語，惟查丙○○既係原告兄長的同學，與原告亦十分熟識，其不用付費或自備食物之舉，縱於營業場所亦屢見不鮮，尚無足以推翻原告有使用該系爭地下室為營業場所之事實。
㈢況查本件於93年7月14日被告派員至現場稽查時，原告在場
，且在建設局記載檢查結果為「未依法設立無照營業」「經營飲料店業」之稽查紀錄表上簽名具結，就此原告之訴訟代理人則為原告主張以原告腦部曾受傷，欠缺辨識能力，然查，原告雖領有殘障手冊（見本院卷第8頁），惟其上僅記載中度肢障而未及於心智方面，此外原告於95年6月28日準備程序曾親自到庭，其於訊問過程中，僅口齒方面稍有不清晰，對於受命法官之提問，均能快速且針對問題作答，顯非欠缺辨識能力之人，是原告此一主張，亦非可採。
五、綜上所述，原處分以原告違反建築法第73條，依同法第91條第1項第1款規定處原告6萬元罰鍰，並限期改善，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年8月10日
第五庭審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官王碧芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年8月10日
書記官徐子嵐