裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第425號刑事判決
裁判日期：民國91年10月11日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第四二五號
上訴人即被告丙○○
甲○○共同選任辯護人 蔡宏修 右上訴人因貪污案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第三五八號，中華民國八十八年十二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一二號、第三六四五號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分及甲○○侵占職務上持有之非公用私有財物罪暨定執行刑部分，均撤銷。
丙○○與依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物，累犯，處有期徒刑陸年；褫奪公權肆年。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑伍年拾月；褫奪公權肆年。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十一年間因盜匪罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年八月確定，於八十四年十一月二十九日縮刑期滿執行完畢；而與丙○○之胞姐 謝亭亭 係男女朋友關係之甲○○，原為臺北縣警察局新莊分局文化派出所（下稱文化派出所）警員，負責該所轄區內之治安維護、巡邏等事項，乃依據法令從事公務之人員。
二、甲○○於八十七年八月四日及隔日，與同為文化派出所警員之 陸卞忠 （未經起訴，嗣調任臺北縣警察局交通隊新莊分隊，於八十七年八月二十五日上午六時二十分許，在該分隊隊部值班時持所配賦之警用手槍自裁死亡）執行轄區巡邏勤務時，先後二日在距離臺北縣○○鄉○○路及文化二路口附近不遠處，發現「大桐汽車股份有限公司」（下稱大桐公司）所有，前於八十六年十二月十二日，在桃園縣桃園市○○路○○○號大桐公司營業處遭竊之三輛ＢＭＷ牌豪華自用小客車（均尚未售出，亦未向監理機關請領牌照，其中二輛為七二八型，分別為白色及棗紅色，價值各約為新臺幣（下同）二百五十五萬元及二百四十九萬元，另一輛為五三五型，墨綠色，價值約為二百六十五萬元）棄置該處，二人竟與丙○○共同對其中價值最昂貴之五三五型自用小客車，萌生意圖為自己不法所有之犯意聯絡，除通知經營「京德汽車修理廠」之丁○○及拖吊車司機 錢春輝 ，將該二輛七二八型小客車拖吊至「京德汽車修理廠」，再通知大桐公司派員領回外，三人共同將甲○○、陸卞忠於職務上所共同持有之非公用私有財物上開五三五型小客車侵占入己，三人並先後使用該小客車。丙○○因該小客車並無車牌，即將甲○○所有裕隆牌紅色尖兵型，車牌號碼為00－0000之車牌卸下，改懸於該五三五型小客車上，俾逃避員警攔檢。迨八十八年二月五日上午八時許，丙○○駕駛該小客車，行經國道一號公路北上內壢交流道附近，因違規行駛路肩為警攔下製單告發時，發現車牌車型與實際車型不符，始查知上情。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第一警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○、甲○○二人，均矢口否認有何貪污之犯行，被告丙○○辯稱：伊於八十七年八月初，向陸卞忠借得上開ＢＭＷ牌五三五型自用小客車，由陸卞忠委託被告甲○○交付汽車鑰匙，並告以該車向銀行貸款尚未還清，而因陸卞忠尚積欠伊二十二萬元，遂稱僅須再付十五萬元即可使用該小客車，伊因恐遭銀行將車拖走，遂擅自改懸甲○○所有之Ｍ四－０一一０號車牌云云；被告甲○○則以伊僅與已不記得姓名之同事共同尋獲上開二輛ＢＭＷ牌七二八型小客車，至被告丙○○所使用之五三五型小客車，則係陸卞忠所尋獲，伊僅受陸卞忠之託，將汽車鑰匙交予丙○○，其餘均不知情云云置辯。本件應予審酌者厥為系爭五三五型ＢＭＷ自小客車究否為被告甲○○所尋獲，及被告甲○○尋獲後於職務上持有中有無將系爭車輛交予被告丙○○使用？經查：
(一)上開三輛ＢＭＷ牌小客車，係被告甲○○與當時同為文化派出所警員之陸卞忠於八十七年八月四日及隔日先後二日所共同尋獲一節，業據被告甲○○於八十八年二月二十五日警訊中供承：「我於八十七年八月初服凌晨巡邏勤務，○○○鄉○○路○○○巷旁發現一台ＢＭＷ綠色五字頭未懸掛車牌，且車門未上鎖之汽車，內有一把鑰匙，於隔日勤務中○○○鄉○○○路發現另一台ＢＭＷ七字頭紅色未懸掛車牌汽車，又於當日晚上○○○鄉○○路又發現一台ＢＭＷ七字頭白色未懸掛車牌汽車．．．，當日晚上我將上情告訴丙○○，並請他幫我查詢引擎號碼供我查察該三部ＢＭＷ汽車是否為贓車，而我也委託我同事陸卞忠（已於八十七年八月自殺死亡）請林口鄉京德汽車修理廠幫我查詢引擎號碼，後來京德修理廠內之師父請ＢＭＷ公司的經理到場鑑定，才查知是桃園展示場所失竊之汽車，當時我已請丙○○先行開另一部綠色ＢＭＷ五字頭，去查詢汽車引擎號碼，知道該另二部是贓車後，我懷疑被丙○○開走之ＢＭＷ綠色五字頭汽車也是贓車，立刻通知他把車子停放原處，並把車門上鎖，以利埋伏逮捕竊嫌。」、「被告丙○○亦知悉該綠色ＢＭＷ汽車為贓車」等語（八十八年度偵字第三六四五號偵查卷第二八頁反面至第二九頁），於八十八年二月二十六日警訊中亦再度為相同之供述（八十八年度偵字第三六四五號偵查卷第四四頁）；被告丙○○初於警訊中先則供稱：該五三五型小客車係其於八十八年二月四日，在臺北市○○○路○段向張雨正所借用，因知該車係贓車，遂向甲○○借車，並將甲○○所有之車牌改懸在查獲之小客車上等語（八十八年度偵字第一九一二號偵查卷第五頁反面至第六頁、第九頁反面至第十頁、第五五之二頁、第六六頁），嗣經警查證被告丙○○、甲○○二人曾於八十八年一月下旬，連續數次駕駛該五三五型小客車至 黃于哲 （起訴書及原審判決書均記載為 黃宇哲 ）所經營之「摩托來富汽車公司」修理並保養，被告丙○○始坦承該小客車係於八十七年八月初由被告甲○○尋獲時，在臺北縣○○鄉○○○路一所圖書館附近交付該車之鑰匙予伊，被告甲○○並告以該車係由被告甲○○與陸卞忠二人共同尋獲，擬供埋伏之用，因被告甲○○自稱一人無法作主，其遂於翌日至文化派出所找陸卞忠，陸卞忠開價十五萬元，及其改懸車牌之事，被告甲○○亦知情等語（八十八年度偵字第一九一二號偵查卷第九七頁至第一００頁，八十八年三月二日警訊筆錄）。另證人 李應林 及 孟憲政 於本院更一審調查時，先後到庭結證稱：「我與甲○○，陸卞忠二人在新莊分局文化派出所同事過，之前我們有發現二部沒有懸掛車牌的ＢＭＷ車停在路旁，但因為門是鎖著的不知道如何查，有一次出大安勤務，我與甲○○、陸卞忠三人都是出該勤務到林口，在中間待命時間，到他們二人認識的修車廠，問有無車商遺失的ＢＭＷ車，剛好問到桃園一家汽車展示場，是該展示場的車，經過修車廠聯絡，請他們來看是否他們遺失的車，結果認定是他們遺失的，辦尋獲時，我沒有參與，只有甲○○、陸卞忠二人去辦理。．．．我們大概發現車後二、三天，就出大安勤務，發現車應該是我們同一班出勤務巡邏的人發現的，我發現二部車前後都沒有大牌，至於同一班出勤務的人姓名我不記得。」（本院更一審九十年十月二十四日訊問筆錄）、「認識（陸卞忠）但不是很熟，我知道他已經死亡，我認識他到他死亡前他有開過一部新的綠色ＢＭＷ的車來問我是否會修理雨刷，當時我還懷疑警察怎麼能買那麼好的車，他之前是開公務車或騎機車來我的店裡，私人轎車只有ＢＭＷ的這部，該車是0字頭的車型，但是後面沒有貼，所以不知道排氣量，應該是五三０以上，那種車型當時剛出來，市價有三、四百萬元，他開那部車到我那裡有二次，第一次我還問他說車很棒，他沒說什麼，只笑一笑；第二次才問我修雨刷的事情，但我無法修，必須原廠才能修，那時是夏天文化所成立時，不記得距離他死亡有多久時間，該車當時稀有且搶眼，又是警察所開，所以我記得很清楚。」等語（本院更一審九十年十一月二十三日訊問筆錄），堪徵被告甲○○確有與陸卞忠共同尋獲上開三輛ＢＭＷ小客車，且與丙○○共謀將其中五三五型小客車侵占入己，三人先後使用該小客車，被告丙○○並改懸掛被告甲○○所有Ｍ四－０一一０之車牌使用。而被告甲○○與 陸卡忠 所尋獲之上開三輛ＢＭＷ車，其中二輛七二八型小客車，已交由大桐公司職員領回之事實，已據證人即大桐公司總經理 陳銘慶 及總務乙○○、京德汽車修理廠負責人丁○○、大桐公司業務主任 張志彰 、拖吊車司機錢春輝等人，於偵查中及原審調查時，分別證述屬實（八十八年度偵字第一九一二號偵查卷第四頁反面、八十八年度偵字第三六四五號偵查卷第三三頁反面至第三四頁、第三七頁反面至第四十頁、第五九頁至第六十頁、第六四頁，原審卷第一六二頁反面、第一七四頁及反面）。至被告丙○○於警訊中先供稱：「八十七年八月初甲○○帶我前往台北縣林口鄉一處保養廠，看到該部車，甲○○便將該車鎖匙交給我，並叫我把車開走，我便把車開回家中」(見一九一二號偵查卷第八十五頁反面)，繼又稱：「大約八十七年八月初，甲○○到我家後詢ＢＭＷ車之引擎號碼位於何處，．．． 王員 告訴我有尋獲一部綠色ＢＭＷ車，該車停放於○○鄉○○○路一所圖書館附近，並親手將該車之車鑰匙交給我，．．．，我便騎摩托車至現場，．．．然後我便將該車駕走」云云(見同上卷第九七頁反面)，對於被告甲○○交付系爭ＢＭＷ車鑰匙之地點雖有不同之陳述，但對於被告甲○○確有交付系爭ＢＭＷ車鑰匙予被告丙○○乙節之陳述則屬同一，可見該車確曾由被告甲○○交予被告丙○○使用無訛，且上開第二次訊問時，被告丙○○復供稱：甲○○並告以該車係由甲○○與陸卞忠二人共同尋獲，甲○○一人無法作主，丙○○始向陸卞忠詢價等情，益見該車係被告甲○○與陸卞忠所共同尋獲，並在其等所共同持有中。被告甲○○辯稱該小客車非其所尋獲，另二輛七二八型小客亦非與陸卞忠共同尋獲，另被告丙○○辯稱：系爭車輛係伊向陸卞忠所購買，並非甲○○交予伊使用，甲○○不知情云云，顯與事實不符，無非避就迴護之詞，不足採信。又證人黃于哲雖亦迭次證述陸卞忠曾駕駛該五三五型小客車至其所經營之「摩托來富汽車公司」修理、保養（八十八年度偵字第三六四五號偵查卷第四六頁反面、原審卷第一七六頁及反面），並有「摩托來富汽車公司」之保養記錄卡記載送修車型係五三五型一紙附卷（八十八年度偵字第一九一二號偵查卷第六九頁）可稽；證人丁○○於本院更一審調查時到庭證稱陸卞忠曾駕駛派出所之公務車至「京德汽車修理廠」修理，並見過陸卞忠駕駛ＢＭＷ牌之小客車，惟因時間已久，不確定是否即上開五三五型小客車云云（本院更一審九十年六月二十九日訊問筆錄），然系爭小客車既係被告甲○○與陸卞忠共同尋獲，並一同使用，陸卞忠使用該車及送廠修理、保養，乃屬當然，尚未足為對被告甲○○有利之認定。被告聲請傳訊證人 蔡朝宗 證明陸卞忠於八十七年七月三十一日已使用該ＢＭＷ車云云，然查，該車係000年八月四日或隔日由被告甲○○與陸卞忠所共同尋獲，已如前述，陸卞忠豈能於同年七月底即開始使用該車？被告甲○○顯欲勾串該證人為有利之證述，本院認無傳訊之必要，附此敘明。
(二)證人即文化派出所警員 丁安輝 雖於原審及本院更一審調查時，先後到庭證稱：約於陸卞忠自殺（即八十七年八月二十五日）前二個月左右某日，陸卞忠曾囑其轉交一把ＢＭＷ汽車鑰匙予被告丙○○，因丙○○未前去拿取，其於下班後即將鑰匙交還陸卞忠（原審八十八年十一月十五日訊問筆錄）、「我與他（指陸卞忠）同事期間，他車子經常換，所以他有無開過ＢＭＷ的車，我沒有印象，他有託我交一把鑰匙給丙○○，約在他自裁前半個月前。」、「原審所述時間因隔了很久，我記不清楚時間，後來我想過才知道原審我所說的時間，我根本還沒到文化派出所，今日所述實在。陸卞忠交給我的鑰匙上有ＢＭＷ字樣，但是我沒有看到車，記憶中我二人共事期間他經常換車，所以沒有特別注意他的車。」（本院更一審九十年八月十七日訊問筆錄）；另證人 陳志偉 警員於原審調查時亦證稱：陸卞忠曾於八十七年八月初某日上午四時許，駕駛一輛ＢＭＷ牌小客車至文化派出所載其外出吃早餐云云（原審卷第二三二頁），充其量僅能證明陸卞忠曾使用系爭ＢＭＷ車，並曾將該車鑰匙交予被告丙○○，尚不足以證明被告甲○○有無尋獲該ＢＭＷ車及有無交付被告丙○○使用，即難據為被告甲○○有利之認定。
(三)被告甲○○於原審及本院所辯因被告丙○○於陸卞忠死亡後仍使用該五三五型小客車，遂懷疑車輛來源，而以派出所之小型電腦查詢是否為失竊車輛，經查詢均無資料，再委請臺北縣警察局新莊分局光華派出所同事 熊錦勇 以該所較大型之電腦查詢引擎號碼，經熊員告知亦查無資料，其始未再過問云云，證人熊錦勇雖亦於本院上訴審調查時結證稱：「（甲○○有否要你查ＢＭＷ五三五型引擎號？）有，引擎是否這輛，但我記得有替他查一輛ＢＭＷ是否贓車，他說文化所電腦不能查，要光華所查，時間我忘記了，他是打電話來查，應是白天。」、「（這車是何型及色？）何型不記得，色是屬深，應是藍或黑，我就幫他查了，但都沒資料，也沒車籍資料」、「（是否是屬贓車？）不知道，我是用警用電腦去查。」（本院上訴卷第六八頁及反面），然查，上開五三五型小客車係大桐公司於八十六年十二月十二日，與另外二輛七二八型、一輛三二三型自用小客車及其他物品同時失竊等情，有大桐公司所出具之失竊物清單影本及該公司於失竊當日發佈之協尋函在卷可憑（八十八年度偵字第三六四五號偵查卷第八五頁至第八六頁），且該公司於失竊之當日即已向桃園縣警察局報案，並提出該五三五型小客車之桃園縣警察局車輛協尋證明單影本（八十八年度偵字第一九一二號偵查卷第十八頁），則於被告甲○○自行查詢或委託光華派出所警員熊錦勇查詢之際（即八十七年八月間），應可查得該五三五型小客車係失竊之車輛，被告甲○○辯稱查無資料，證人熊錦勇亦證稱不知是否為贓車，顯均與事實不符而不足採據。
(四)依被告丙○○於偵查中自承與陸卞忠僅係普通朋友關係，則陸卞忠竟將價值高達二百六十五萬元之上開五三五型小客車出借或僅以三十七萬元出售(其中二十二萬元抵債，僅支付十五萬元)，顯有違常情。而被告甲○○與被告丙○○間之關係，除經被告丙○○供述：「王員（指被告甲○○）是我姊姊（謝亭亭）的男朋友，據我所知王員已於八十七年六月間居住我家，與我姊同居」等語（八十八年度偵字第一九一二號偵查卷第九七頁反面，八十八年三月二日警訊筆錄）外，被告甲○○於本院前審審理時亦自承上情（本院上訴卷八十九年八月十六日審判筆錄），被告甲○○與被告丙○○間，顯有密切之關係。且本件於八十八年二月五日上午八時許，被告丙○○駕駛該小客車，行經國道一號公路北上內壢交流道附近，因違規行駛路肩為警攔下製單告發時，該車係懸掛被告甲○○所有原懸掛於裕隆牌紅色尖兵型Ｍ四－０一一０之車牌，被告丙○○於警訊中亦供承改懸車牌事，被告甲○○亦知情等語(見一九一二號偵查卷第一００頁)，堪認被告甲○○係基於討好被告丙○○，而將其與陸卞忠所尋獲職務上持有之非公用私有財物之五三五型小客車，與陸卞忠及被告丙○○共謀侵占入己，而交予被告丙○○使用。被告丙○○於本院審理時改稱其與陸卞忠較熟稔，該車係陸卞忠出售予伊使用云云，殊未可信。至被告甲○○雖曾陳稱：伊懷疑被丙○○開走之ＢＭＷ綠色五字頭汽車也是贓車，立刻通知他把車子停放原處，並把車門上鎖，以利埋伏逮捕竊嫌。」云云；被告丙○○亦供稱：我將該車開走後，甲○○至現場看不到車，就向我問該車去處，我回稱該車先借我使用，甲○○告訴我該車係他與陸卞忠共同尋獲，是要用來埋伏之用，不能讓我開走．．．」云云，然被告丙○○開走該車後，被告甲○○並未積極追回置放於原處，任令被告丙○○使用，並任由被告丙○○改懸掛其所有之Ｍ四－０一一０號車牌，顯見被告等於尋獲後於職務上持有該車伊始即有侵占該車之不確定故意甚明。
(五)此外，並有北警刑車字第022772、022773、032155及032156號四聯單、摩托來富汽車公司（林園廠）保養紀錄卡及黏貼於汽車上供提醒車主下次保養日期之貼紙、指證及贓車照片、大桐公司失竊物品清單、文化派出所勤務分配表及工作紀錄表各一冊及陸卞忠自殺案調查報告等在卷足資佐證。
(六)綜上所述，被告二人所辯各節，要屬推諉卸責之詞，委無足取。本件事證已臻明確，被告二人之犯行均洵堪認定。
二、按被告丙○○雖非公務員，惟與被告甲○○及未經起訴之陸卞忠共同實施犯罪，依貪污治罪條例第三條之規定，亦應以共犯論擬。核被告甲○○、丙○○二人所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物之罪。被告等於行為後，貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布，該條例第六條第一項第三款之規定，因未修正，仍應適用修正後新法之規定。被告二人與未經起訴並已死亡之陸卞忠間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○於八十一年間因盜匪罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年八月確定，於八十四年十一月二十九日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表附卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審就貪污部分對被告二人予以論罪科刑，固非無見；惟查，原判決：(一)未論被告二人與陸卞忠間有犯意之聯絡及行為之分擔；(二)就被告丙○○部分之主文記載錯誤；(三)被告等於行為後，貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布，原審未及比較審酌適用新法，均有未洽。被告二人上訴意旨仍執陳詞，空言否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決就被告二人貪污部分既有如上之可議，即屬無可維持，自應由本院將丙○○部分及甲○○侵占職務上持有之非公用私有財物罪暨定執行刑部分，均予撤銷。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段，所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定，均宣告褫奪公權四年。至該五三五型小客車雖係被告甲○○、丙○○與未經起訴之陸卞忠共同侵占職務上持有非公用私有財物，惟既經被害人大桐公司之職員乙○○領回， 無庸 再依貪污治罪條例第十條之規定諭知發還被害人，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第六條第一項第三款、第二條、第三條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務中華民國九十一年十月十一日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十一年十月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器財、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
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