裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2317號刑事判決
裁判日期：民國91年10月11日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二三一七號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因強盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第一四五號，中華民國九十一年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第六０七號）提起上訴，另於審理中移請併辦（併辦案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第一九七九號、第一九八０號、第二二０三號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，攜帶凶器於夜間侵入住宅以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂，處有期徒刑肆年。扣案鐵鎚乙支沒收。
事實
一、丙○○曾於民國（以下同）八十二年間因妨害家庭案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑二年，又於同年間因違反麻醉藥品管理條例，經同院判處有期徒刑三月，於八十三年十二月二十七日縮短刑期假釋出監，仍不知悔改，於九十一年三月二日凌晨二時五十分許，與乙○○、丁○○（業由檢察官另為不起訴處分）共乘丁○○所有之車牌號碼0000000號機車，至宜蘭縣蘇澳鎮岳明新村後，三人下車聊天。惟丙○○竟臨時基於為自己不法所有之意圖，向乙○○及丁○○偽稱有他事欲先行前往處理，而單獨戴上騎乘機車所用之黑色安全帽，並持其所有，客觀上足以對人之生命、身體造成危險之兇器庚○○○，步行至附近宜蘭縣○○鎮○○里○○路一之二號被害人戊○○住處後，利用左側屋旁停車棚攀爬上二樓陽台，因二樓落地窗門未鎖，開啟入內。丙○○進入二樓後，因見二樓己○○房間尚有燈光，惟恐被發覺，未搜尋財物即下樓開啟戊○○房門，進入房間後先打開拉門衣櫥搜尋財物著手於竊盜行為尚未得財之際，被戊○○發覺，丙○○變更竊盜之犯意，仍基於一貫之圖為不法所有取得他人財物之犯意欲對戊○○強取財物，並基於傷害之故意，復為防止戊○○驚叫求援，即先用棉被蓋住戊○○頭部，並持庚○○○擊打戊○○頭部三、四下，且喝命戊○○把值錢的東西拿出來，戊○○應以沒有值錢之財物，接續又持鐵鎚敲打戊○○頭部三下，直接對於戊○○之身體施以暴力，致戊○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右眼血腫之傷害，使被害人戊○○處於不能抗拒之狀態，因戊○○回稱沒有值錢的東西可以偷等語，並一直喊叫兒子己○○的名字說有小偷、有小偷，迨己○○下樓趕到戊○○房間，丙○○見狀即往一樓大門口逃逸而未得財，丙○○逃至一樓大門口欲開門時，己○○抓住丙○○的手不讓其逃走，丙○○仍因圖求兔脫，復持鐵鎚擊打己○○頭部成傷（己○○傷害部分未據告訴）。嗣因乙○○、丁○○聽聞爭吵聲響循聲前往查看始悉上情，並因丁○○與己○○熟識，而以丙○○因服用藥物神智不清等語拖延己○○報警時機，再乘己○○欲以電話報警之際，趁隙共乘上開機車離去。惟因乙○○所有之皮包遺落現場，而遭警循線查獲。
二、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告之供述及辯解：訊之被告丙○○於偵審中，除坦承確有進入被害人屋內以所持鐵鎚擊傷被害人戊○○及己○○等情不諱外，均堅詞否認有何行竊意圖及竊盜行為，辯稱：其因幼時曾遭己○○毆打，事發前數日偶然查悉己○○住處，方於案發當日臨時起意前往己○○住處欲持鐵鎚毆打己○○報復，並非入內行竊。然因入內後因驚醒戊○○，一時緊張恐遭識破，方持鐵鎚擊打戊○○，事後亦因己○○之追捕，才再以鐵鎚對之攻擊。其本意不在行竊，亦無致戊○○受有嚴重傷害之意，因其以棉被蒙住戊○○頭部後之行為，即在削弱戊○○頭部遭鐵鎚擊打之力道云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）基本事證：被告丙○○於上開時地攜帶鐵鎚由二樓陽台侵入被害人戊○○及己○○住處，經戊○○發覺，先用棉被蓋住頭部並持鐵鎚攻擊戊○○戊○○，經戊○○大聲叫喊，住二樓之己○○趕赴戊○○房間查看，丙○○見狀即向外逃逸，然仍遭己○○趕赴追捕，丙○○仍因圖求免脫，復持鐵鎚擊打己○○頭部成傷，嗣因乙○○、丁○○聽聞爭吵聲響循聲前往查看始悉上情，並因丁○○與己○○熟識，而以丙○○因服用藥物神智不清為由，趁隙共乘上開機車離去等情，業據被告供認無訛，復經被害人戊○○、己○○乙○○、丁○○分別於警訊及偵審中供述在卷，並有扣案之鐵鎚、黑色安全帽足佐，及現場照片、診斷證明書及勘驗證人 劉建霖 傷勢之偵訊筆錄在卷可憑。
（二）被告攜帶凶器侵入住宅行竊並已著手之認定：
１、被告攜帶凶器侵入住宅行竊：被告丙○○於案發時攜帶鐵鎚前往被害人戊○○及己○○住處行竊之事實，業據被告於警訊中供稱：伊攜帶鐵鎚進入住宅欲行竊（見警卷第二頁）（如何進入？）伊是由住宅之左側面牆樹枝攀爬到二樓，沿著爬上二樓前屋簷（指陽台），原要以鐵鎚敲毀窗戶玻璃進入，後用手拉動窗戶（落地窗），就開啟窗戶（落地窗）進入（見警卷第二頁），於偵查中供稱：該處二樓玻璃窗沒有鎖，伊就（開啟）入內（見偵字第六０七號卷第三十六頁），於本院調查中供稱：：伊爬到二樓的陽台，因落地窗沒有關，就由二樓陽台直接進去（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄）綦詳，核與被害人戊○○自警訊至偵審中指訴：被告於持鐵鎚對之擊打時，曾出言甲○○○○」，復於本院調查中證稱：宜蘭縣○○鎮○○里○○路一之二號是伊住家，伊是住在一樓，己○○住在二樓，被告丙○○從二樓陽台的落地窗進入的，又狀稱：被告係踏上屋旁停車棚，攀至二樓，因二樓大門未上鎖，被告因而得以進入等語相符一致（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄），而鐵鎚在客觀上足以對人之生命、身體造成危險，足當兇器使用，是被告攜帶凶器，於夜間侵入住宅竊盜，洵可認定。被告雖
於偵審中翻異前供而矢口否認有何竊盜意圖，惟其警訊中，針對行竊意圖所為之自白，及詳細描述其進入屋內之方法、過程等自白，堪可認定為真實且與事實相符，是被告丙○○事後翻異前詞空言否認行竊意圖顯無可採。至於被告利用被害人房子旁邊的鐵皮屋攀爬進入宜蘭縣○○鎮○○里○○路一之二號住家二樓陽台後，因二樓落地窗未鎖，被告乃開啟侵入住宅，並無踰越落地窗之行為，另被告於警訊中坦承：其本意即欲前往行竊，頭戴安全帽係避免遭人認出，鐵鎚係作為擊破玻璃之工具等語，惟亦無毀壞安全設備之情事，尚難認係符合毀壞或踰越被害人戊○○住處客觀上足以作為防閑用途之安全設備二樓落地窗入內行竊之加重條件，併予敘明。
２、被告進入被害人住處後即有開始搜尋財物之著手行竊行為：證人戊○○於本院調查中證稱：宜蘭縣○○鎮○○里○○路一之二號是伊住家，伊是住在一樓，己○○住在二樓，被告丙○○從二樓陽台的落地窗進入的，二樓沒有被搜的跡象，被告丙○○就直接下一樓到伊的房間先打開拉門的衣櫥搜索，但沒有東西可以竊取（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄），又稱：伊房間內在掛有 布廉 的衣櫥，被告丙○○有翻動裡面的東西，伊說伊家沒有東西可以偷，被告丙○○就叫我被值錢的東西拿出來，當時被告丙○○的頭部有戴安全帽，手上還有拿庚○○○，身上還有背包一個，被告丙○○找過沒有東西可以竊取（見本院九十一年九月十日訊問筆錄），並有房間照片足佐，參諸同案被告丁○○、乙○○於偵查中均供陳：騎到犯罪地附近被告丙○○叫渠等下車約離一百公尺（乙○○稱約離五十公尺）處等，等了十幾分鐘聽到爭吵聲（見偵字第六０七號卷第三十九頁、第四十二頁），被告侵入上開住宅留滯時間顯達約十分鐘之久，而被告在其主觀上既以竊盜為目的侵入戊○○住處，並已進入戊○○臥房，留滯時間有數分鐘之久，並搜尋財物，縱其尚未將財物移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，非僅著手於刑法第三百二十一條第一項加重竊盜罪之加重條件而已，顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立同條第二項、第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯無疑（最高法院84年度台上字第4341號判決要旨參照）。
３、對被告否認行竊及其他辯解之判斷：⑴被告雖於案發前有施用海洛因之舉，且執此於偵查中辯稱：其行為時神智迷迷
糊糊並不清楚等語。惟被告到庭業已明確供陳：其行為時神智清楚，且明瞭己身舉措等語翔實，而本院依職權將被告送行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院實施精神鑑定結果，亦認被告於精神醫學之臨床診斷上除有多種藥物濫用及因安非他命誘發之精神病外，並無明顯人格異常、性疾患或性別認同等障礙，其案發時之精神狀態，並未達精神耗弱或喪失之程度，此有該院九十一年六月十二日員醫醫字第０一九０００二０七六號函致之精神鑑定報告書一份存卷可稽。參諸被告丙○○於警訊出訊即供陳：伊精神狀況及意識均良好並清楚，可正常應訊（見警卷第一頁反面），本院調查中供稱：當時或現在的精神狀況均無異常等語（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄），是綜上各情，應可認定被告於案發時之所為，確係基於其自由意志下之作為，復可以此推知其於警訊中之自白，亦係基於其自由意志所為之陳述，且無其他神智不清抑或無法明瞭自身言語之精神障礙甚明。被告丙○○於本院調查中辯稱：伊於警訊當時是有講要去偷東西，只是想趕快做完警訊筆錄，就可以趕快回去，實際上伊沒有要去偷東西云云（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄），顯無足採。
⑵被告丙○○於本院調查中辯稱：伊非行竊，而是要找戊○○的兒子己○○報仇
（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄），並稱：伊從小就認識己○○，在去年十二月立委選舉時，在蘇澳隧道第一個 史努比 檳榔攤才又與己○○見面，
因伊以前是住在宜蘭縣蘇澳嶺腳路八十七號，出門都要經過己○○家的門前，伊跟證人己○○說，原來就是你嚇著我不敢從你家走過，然後己○○沒有講什麼話就走了，伊就一直想要修理證人己○○云云（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄、九十一年九月十日訊問筆錄）。惟查：被告丙○○於本院調查中供稱：伊攜帶鐵鎚進入住宅欲行竊，該地點是臨時選定（見警卷第二頁），另據證人己○○於本院調查中證稱：伊住在二樓的房間已有二十幾年的時間，也不認識被告丙○○，跟被告丙○○也沒有什麼恩怨：：伊一直在外地工作，也沒有見過被告丙○○，被告丙○○稱其以前住的宜蘭縣蘇澳嶺腳路八十七號，這個住址出門也不需要經過伊家的門前（見本院九十一年九月十日訊問筆錄），且被告自承伊在史努比檳榔攤之前沒有見過證人己○○（見本院九十一年九月十日訊問筆錄），復提出「己○○嚇著不敢從己○○家經過」之結怨事證，所辯無非飾卸之詞，委無足採。
（三）被告於行竊時因被事主發覺由偷變強之認定：
１、被告由偷變強之事證；⑴證人戊○○於本院調查中證稱：被告丙○○在拉開房間掛有布廉之衣櫥時，伊
就有看到被告丙○○，頭部有戴安全帽，在手上還有拿庚○○○，身上還有背包一個，因被告丙○○找過沒有值錢的東西可以竊取，就先用棉被蓋住伊的頭部並打伊的頭部三、四下，被告丙○○還叫伊把值錢的東西拿出來，並說他是小偷的話，接著又拿鐵鎚打伊的頭部三下，伊回被告丙○○說，伊家沒有值錢的東西可以偷，就一直喊叫伊兒子己○○的名字說有小偷、有小偷，但被告丙○○還是不肯走，然後是伊兒子己○○下樓來到伊房間就抓住被告丙○○背後的雙手等語（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄、九十一年九月十日訊問筆錄），核與證人己○○於本院調查中證陳：伊住在二樓，房間是在二樓客廳在要下樓梯的左手第一間的房間，母親戊○○是住在一樓，是住在一樓正門進入客廳的左手邊第一間房間，在九十一年三月二日凌晨二時五十分許， 伊有 聽到母親戊○○叫伊的名字的聲音，伊就趕快趕到樓下母親的房間，伊有就看到歹徒頭上有帶安全帽，手上還有拿庚○○○，伊母親在床邊反抗，伊看到歹徒時，歹徒看到伊就要往一樓的門口跑，歹徒要開門時，伊就拉歹徒的手不讓他走，但歹徒就用庚○○○敲伊的頭部一下到二下，伊頭部就流血了，歹徒就趁隙逃出到門口外面，伊就跟伊母親與歹徒在拉扯，約很短的時間，約三十秒左右就有二個人騎乘機車把歹徒接走等詞情節相符（見本院九十一年九月十日訊問筆錄），可見被告丙○○侵入戊○○房間已著手於竊盜行為尚未得財之際，被事主戊○○發覺，為防止戊○○驚叫求援，即先用棉被蓋住戊○○頭部，並持庚○○○擊打戊○○頭部三、四下，且喝命戊○○把值錢的東西拿出來，接著又持鐵鎚敲打戊○○頭部三下，被告丙○○直接對於戊○○之身體施以暴力，使被害人戊○○處於不能抗拒之狀態，因戊○○回被告丙○○說，沒有值錢的東西可以偷，並一直喊叫兒子己○○的名字說有小偷、有小偷，迨己○○下樓到戊○○房間，始未得財而往一樓的門口圖逃，則被告顯於財物未經入手之時，變更竊盜之犯意，而為加重強盜行為（最高法院刑事33年上字第1376號判例要旨參照），至堪明確。被告丙○○辯稱：伊是在二樓的房間持鐵鎚敲打證人戊○○，不是在一樓的房間；伊就由二樓陽台進去：：經過二樓的客廳到房間，房間裡面有人，當時燈還亮著，然後就開房間門發現裡面有人，但發現不是證人己○○，是證人戊○○，然後證人戊○○有醒過來，就先用棉被蓋住證人戊○○的頭部，然後就用鐵鎚打證人戊○○五、六下（按指全部敲打戊○○頭部次數），證人戊○○就一直喊叫，我就往樓下跑要去開一樓的大門出去伊是因怕打證人戊○○的話會打成重傷，不是怕被發現才蓋棉被的（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄），又稱：伊當時由旁進入宅內後就準備開各臥房的門入內行竊，走到樓下用手開啟房門均可開啟始進入，正要前去行竊時，發現戊○○躺臥房內床上，且因戊○○驚醒，見到自己認識的，遂以棉被蓋住其頭部並以鐵鎚擊打，意圖使之昏迷後逃逸，伊一開啟房門入內即遭發覺，並無竊得任何財物之行竊過程云云（見警卷第二頁正反面），核與事實不符，無非避重就輕，飾詞圖卸，委無可採。
２、被告是否為脫免逮捕而當場施以強暴之判別：按刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者為構成要件。上訴人係竊得財物後，因事主發覺，為脫免逮捕、防護贓物而殺人，亦與於財物未經入手之際，變更竊盜之犯意為強盜行為之情形有別（最高法院82年度台上字第3842號判決要旨參照）。本件被害人戊○○於被告丙○○侵入其房間已著手於竊盜行為尚未得財之際即行發覺，被告先用棉被蓋住戊○○頭部，並持庚○○○擊打戊○○頭部三、四下，且喝命戊○○把值錢的東西拿出來，接著又持鐵鎚敲打戊○○頭部三下，對被害人戊○○實施強暴行為，使被害人戊○○不能抗拒，被告顯於財物未經入手之時，變更竊盜之犯意，而為強盜行為，業如前述，觀諸被害人戊○○發覺被告行竊時（尚未得財），並無任何之追捕行動，被告用棉被蓋住戊○○頭部，並持庚○○○擊打戊○○頭部之強暴行為，縱含有兔脫之意，惟其目的係在喝命陳來交付值錢財物，業據被害人供明，被告之強暴行為，顯非因脫免逮捕所為，揆諸上開說明，被告雖被發現行竊而對方並無逮捕舉動，即施以強暴，則不能論以準強盜罪，至為明灼。
（四）丙○○持鐵鎚敲打被害人戊○○頭部，復持鐵鎚擊打己○○頭部成傷之法律上評價：
１、故意傷害：被告丙○○坦承持鐵鎚敲打被害人戊○○頭部，核與證人戊○○所證相符，而被告持鐵鎚敲打被害人戊○○頭部，第一次三、四下，第二次三下，致被害人戊○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右眼血腫之傷害，亦有蘇澳榮民醫院診斷證明書乙紙在卷可憑（見原審卷第五十八頁），該傷害行為雖屬被告由竊盜轉為強盜，當場實施強暴之行為，惟強盜實施強暴之行為非以傷害為必要手段，要難認強盜之當然結果，係屬被告故意加害（最高法院刑事27年上字第346號判例要旨參照），應可認定（此部份之傷害，經被害人戊○○於法定告訴期間內向檢察官補行告訴，由檢察官請求併案審理在案）。又被告在第一次用棉被蓋住被害人戊○○的頭部並攻擊頭部三、四下，又在第二次攻擊頭部三下，致戊○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右眼血腫之傷害，雖人之頭部屬身體之要害，以鐵鎚敲打頭部足以致命，惟被告年輕力壯，手持鐵鎚，如欲取被害人戊○○性命，當不致於第一次敲打頭部三、四下，第二次敲打頭部三下，被害人戊○○僅受上開傷害而未危及生命之可能，應認被告尚無殺人取命之犯意，併予敘明。
２、被告傷害行為之法律上評價：證人己○○於警、偵及本院調查時證稱：其因聽見母親叫喊而下樓，進入房內即見一名戴安全帽之男子持鐵鎚擊打其母，歹徒看到伊就要往一樓的門口跑，歹徒要開門時，伊就拉歹徒的手不讓他走，歹徒就用庚○○○敲伊的頭部一下到二下，伊頭部就流血了，歹徒就趁隙逃出到門口外面，伊就跟歹徒在拉扯，約三十秒左右就有二個人騎乘機車把歹徒接走等語，被告丙○○亦供承：伊被證人己○○發現，二人就在一樓的現場拉扯，伊並有用鐵鎚打證人己○○（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄），而證人己○○左前額髮根處遺有傷痕，業經檢察官於偵查中當庭勘驗無訛，有訊問筆錄足據（見偵字第六０七號卷第五十八頁），現場一樓大廳亦遺有血跡，有照片可憑（見警卷第二十六頁），堪信為真。而被害人戊○○發覺被告行竊時（尚未得財），並無任何之逮捕
舉動，被告用棉被蓋住戊○○頭部，並持庚○○○擊打戊○○頭部之強暴行為，縱含有兔脫之意，惟其目的係在喝命戊○○交付值錢財物，被告之強暴行為，不能論以準強盜罪，被告傷害戊○○成傷，係被告由竊盜轉為強盜，當場實施強暴之故意加害行為，業如前述，準此，證人己○○顯係於被告由竊盜轉為強盜，實施強盜行為後追捕之際被攻擊成傷（此部份未經合法告訴），仍不能據此論以被告係準強盜行為，自明。
（五）有無共犯之判斷：本件被告丙○○己○○下樓趕到戊○○房間，即往一樓大門口逃逸，乙○○、丁○○二人即共乘上開機車將丙○○接走離去，告訴人指稱乙○○、丁○○二人亦為共犯云云。同案被告丁○○、乙○○二人於警訊、偵查及原審調查中堅決否認涉有右揭犯罪事實，辯稱：是日凌晨其等三人共騎機車至案發處岳明新村某處聊天，丙○○載安全帽表示要去辦事即離開，其等二人嗣發現有爭吵聲，向前見丙○○與被害人劉建霖拉扯，隨即上前請劉建霖原諒丙○○，嗣即共乘機車離去，確不知丙○○進入該屋所為何事等語。經查，被告丙○○自警訊至偵訊及原審調查時均稱被告丁○○、乙○○不知伊前往何處，亦不知伊所為何事，於本院調查中亦供稱：當時與證人乙○○、丁○○在聊天，沒有與證人乙○○、丁○○說伊離開要去幹什麼。（見本院九十一年九月十日訊問筆錄），核與同案被告丁○○、乙○○二人所辯相符。再觀之結夥竊盜或強盜者，為多拿取財物，應付屋內狀況，且為免使他人起疑，多由一人在外把風，其餘眾人進入，當無可能僅由一人入內，二人在外把風之可能。又若已出事，為脫免逮捕，或當一哄而散，或當共同對被害人為強制行為，應不可能向敵寡我眾之被害人求情，且若被害人為認識之人，當立即逃逸，為免被害人識出，亦無可能上前請被害人原諒。此由證人即被害人劉建霖證稱：伊在屋外抓住丙○○，就有二人從後方拉住我，其中一人（丁○○）說該人（丙○○）吃藥，請伊原諒，伊虛以蛇委，三人就跑走了等語。可知，同案被告丁○○二人並未入屋，且發現被告丙○○被證人劉建霖抓住後，並未對證人有何強暴、脅迫或強制之行為，且向劉建霖求情。顯見其二人所為與一般結夥強盜之情形大不相同。則其等稱係被告丙○○臨時起意，均不知被告丙○○有竊盜等犯意，尚可採信。是雖被告二人有在屋外，並載同丙○○離去，惟尚難認其等即與丙○○有犯意之聯絡或有為其把風之行為之分擔，是難認丁○○、乙○○二人與被告共犯竊盜或強盜罪嫌，且丁○○、乙○○二人業據檢察官不起訴處分確定，有該不起訴處分附卷足參。告訴人指稱乙○○、丁○○二人亦為共犯云云，尚屬無據。
三、論罪：
（一）按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。倘原以竊盜之犯意著手行竊，於財物未經入手之際，因被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒，嗣後復接續強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其本質上已純屬強盜行為，應逕論以強盜罪。縱其實施強暴、脅迫行為之動機，併有因脫免逮捕而為，亦非得執此即謂其僅成立刑法第三百二十九條之準強盜罪。（最高法院86年度台上字第2300號判決要旨參照）。查被告攜帶凶器，於夜間侵入住宅竊盜，經被害人發覺轉為強盜，並基於傷害之故意，持鐵鎚攻擊被害人戊○○成傷，核其所為，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪、第二百七十七條第一項之傷害罪。其著手強盜之行為而未得財，應構成加重強盜未遂罪。被告第一次用棉被蓋住被害人戊○○的頭部並攻擊頭部三、四下，又在第二次攻擊頭部三下，乃接續行為，為包括一罪。所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從較重之加重強盜未遂罪處斷。所犯加重強盜未遂罪，並依未遂犯之例減輕其刑。
（二）公訴人雖認被告所為，係涉加重準強盜罪嫌，惟準強盜罪係犯竊盜（或搶奪）而生，其與強盜均圖為不法所有以非法方法取得他人財物，且本件起訴之準強盜與強盜，當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒之手段相同，僅由偷轉強圖為不法所有取得他人財物之犯意接續強取他人之物乙點與準強盜有異，然被告圖為不法所有取得他人財物之犯意，與竊盜圖為不法所有以非法方法取得他人財物之犯意，仍相一貫，應認起訴之基本社會事實同一，本院自得審究，而起訴書所載觸犯法條亦援引刑法第三百三十條，自毋庸變更起訴法條。又公訴人亦認被告所為構成刑法第三百二十一條第一項第四款之加重條件，惟如前所述，本件係被告單獨所為，同案被告丁○○、乙○○二人與被告未共犯竊盜或強盜罪，業如前述，難認被告係結夥三人所為，併予敘明。
（三）被告基於傷害之故意，持鐵鎚攻擊被害人戊○○成傷，所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，公訴人原以未據被害人戊○○告訴而未起訴，惟於本院審理中，被害人戊○○於法定告訴期間補行告訴，並由公訴人請求併案審理，本院自應併予審究。至於證人己○○顯受傷害部分，未經合法告訴，則無從審究。
四、撤銷改判及理由：原審失察，認被告丙○○雖已著手為行法第三百二十一條加重竊盜罪之加重條件，但因仍未著手搜取財物而不得對之論以竊盜未遂罪名，故其所為，既與竊盜罪之構成要件不相符合，則其事後基於脫免逮捕而對被害人實施之強暴、脅迫之行為，要無成立準加重強盜罪可言，遽為被告無罪之諭知，顯有未合。檢察官循告訴人之請求上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
五、科刑及其審酌事項：丙○○曾於八十二年間因妨害家庭案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑二年，又於同年間因違反麻醉藥品管理條例，經同院判處有期徒刑三月，於八十三年十二月二十七日縮短刑期假釋出監，有前案紀錄表附卷足據，仍不知警惕再犯本案，並爰審酌其犯罪之動機、由行竊轉為強盜，持鐵鎚攻擊被害人，手段凶狠，犯後未肯坦承，尚無悔意，惟未得財等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收問題：被告丙○○於警訊中供稱：伊係於九十一年三月一日二十二時許到丁○○家向他借ＧＸＹ＿０９７號機車，而後返回壯圍家，拿了鐵鎚就放置機車內置物箱內，後再返來蘇澳邀丁○○、乙○○夜遊（見警卷第四頁），而同案被告丁○○於警訊中供稱：丙○○所持之鐵鎚應該是丙○○所有（見警卷第一０頁），徵諸案發後被告丙○○將鐵鎚攜回住處，並於住處被警起獲，亦為被告於警訊中坦承在卷，是扣案鐵鎚乙支屬被告丙○○所有，且係供犯罪所用，應併予宣告沒收。至於扣案之黑色安全帽乙頂，雖被告丙○○戴用該黑色安全帽侵入住宅作案，且不無掩飾面貌之意，惟該黑色安全帽係被告丙○○騎乘機車所戴用，案發當時亦確有騎乘機車之情事，尚難認該黑色安全帽係專供本案竊盜、強盜之用，爰不併予宣告沒收。
七、一造辯論：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第三百三十條第二項、第一項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十一年十月十四日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。