裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第236號民事判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第二三六號
上訴人乙○○○訴訟代理人 王青娥 律師
冒永春 被上訴人甲○○右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十九日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四二七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百萬元，及自支付命令聲請狀送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠系爭一百萬元確係被上訴人向上訴人借貸：
⒈系爭一百萬元確係被上訴人向上訴人借貸，此有原審證人 楊英蘭 、 冒永綏 、
冒永春等人之證詞可資為憑。至於證人 林玉枝 證述：上訴人未曾向被上訴人要回一百萬元等語，並不意涵系爭一百萬元非借款，蓋同為媳婦之楊英蘭於七十年間向上訴人借得二十五萬元，上訴人之所以未曾向楊英蘭催討過，係楊英蘭於七十六、七年間主動返還予上訴人，焉能以上訴人未曾向被上訴人催討系爭一百萬元，即斷定系爭一百萬元為贈與而非借貸？依常理，系爭款項若為贈與，上訴人勢必將匯款單丟棄，惟上訴人竟保留匯款單迄今，可見本件為消費借貸關係，而非贈與。
⒉被上訴人與上訴人之子 冒永豫 於七十八年十一月五日結婚，上訴人至同年十
二月四日及七日交付系爭一百萬元予被上訴人，已逾被上訴人結婚一個月後，依中國傳統習俗，長輩贈禮給晚輩以作為結婚賀禮，均在結婚前，故被上訴人所辯：「系爭一百萬元係為保障被上訴人婚後生活，上訴人所為之贈與，並作為結婚賀禮」等語，顯為無稽。更何況，系爭一百萬元倘係贈與，受贈者應為上訴人之子，而非被上訴人，蓋被上訴人剛娶進門，上訴人與被上訴人並不熟稔，被上訴人以後對待上訴人如何，尚不可知，上訴人自不可能冒然贈與巨款給被上訴人。
⒊證人冒永綏於原審證稱：冒永豫認為家裡比較偏袒媳婦云云，並不意謂系爭
一百萬元即為贈與。蓋上訴人之子媳有楊英蘭及被上訴人，所謂「偏袒媳婦」，例如：上訴人之子倘若與媳婦爭吵，為求家和萬事興，上訴人之立場較偏袒媳婦亦為可能含意，至於上訴人對二位媳婦之態度一視同仁，以上訴人之前交付二十五萬元與楊英蘭係為借款，則上訴人在後交付被上訴人之一百萬元，絕不可能為贈與。
㈡原審僅以證人冒永綏「七十八年十一月下旬所謂借錢那通電話並未親自與被上
訴人通電話」，率爾認定證人冒永綏非親身經歷之人，係傳聞證據，不具證據能力，顯然對於傳聞證據之定義有所誤解。蓋證人冒永綏確於當年親身在場聽聞兩造通電話，與傳聞證據有所不同，原審誤為傳聞證據，實屬草率。證人冒永春係對於本身之親身經歷所為證言，縱其證詞僅能證明上訴人曾交付一百萬元予被上訴人，亦屬於間接證據，原審應依自由心證為判斷，豈可與所謂傳聞證據相同論斷？㈢證人林玉枝於原審證述：「因為被上訴人有跟我提起她說她婆婆對她很好：：
她婆婆要送她一百萬元」等語，顯係證人林玉枝聽聞自被上訴人口中傳述之言，非在場親身所見聞，故屬片面之詞，不足為憑。
㈣上訴人就本件所匯款項數額及日期既已提出證明，且有當時之匯款證明單據以
茲為憑，即足以證明系爭一百萬元為消費借貸之關係，上訴人對於自己主張之事實自已盡證明之責，被上訴人若否認本件之借貸關係，辯稱為贈與關係，依舉證責任分配原則，被上訴人自應就其主張善盡舉證之責。更何況，本件上訴人主張之消費借貸關係為常態之事實，被上訴人主張之贈與關係為變態事實，自應由被上訴人先就此部分為積極舉證。
㈤被上訴人辯稱：兩人融洽，關係親密云云，試問被上訴人於婚後十餘年，曾回
南部探望上訴人幾回？上訴人受邀到台北被上訴人家幾回？上訴人自身尚有子有婆媳關係之被上訴人？更何況，自上訴人之孫女 冒佩妤 於八十六年一月二日之日記記載：「從她回家拜見爺、奶就一臉不情願：：：只顧著看報紙和九安玩著，嬉鬧著：：：而且當爺奶喊吃飯了，嬸嬸衝第一個，她顧不得旁人的眼光，只顧夾菜for九安，我看了都feel心酸，難道台北女人總是如此難纏；：
：」，亦可見連年僅十七歲之少女都感受到兩造並非關係良好。
㈥上訴人因疼惜兒子（即被上訴人之夫冒永豫）出外工作辛勞、事業基礎未穩，
惟礙於婆媳之姻親關係，初時靦於開口，邇後見被上訴人置之不理，上訴人尚有房屋高額貸款負擔，加以年事已高，前在被上訴人訴請離婚前即數度開口向被上訴人催討系爭借款，並非至今日始為催討。未料被上訴人意圖賴帳，十五年之消滅時效即將屆至，加以被上訴人與上訴人之子冒永豫間離婚訴訟刻正進行，眼見離婚後恐催討無，故上訴人不得不以存證信函、支付命令等法律途徑催討。
三、證據：援用原審所提證據，補提冒佩妤之日記一紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人與上訴人家從小比鄰而居，故兩造感情良好。於七十八年十二月間，
上訴人因知悉被上訴人在臺北買房子向自己姐姐借錢，為保障被上訴人婚後生活並作為結婚賀禮，遂將系爭一百萬元贈與被上訴人，此有原審證人 林玉杯 、林玉枝等人之證詞可證。
㈡被上訴人與上訴人之子冒永豫結婚十三年來，上訴人從未提及系爭一百萬元為
借款，亦未曾要求返還，現因被上訴人欲與上訴人之子冒永豫離婚，始主張系爭一百萬元為借款並要求被上訴人返還，益證系爭一百萬元並非借款。
三、證據：援用原審所提證據。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於七十八年十二月間因購屋需要向伊借款一百萬元，伊於同年月四日及七日分別匯款七十五萬元、二十五萬元予被上訴人，嗣經伊多次催討未果。爰依消費借貸法律關係，請求判令被上訴人返還借款一百萬元及法定遲延利息等情。
被上訴人則以：伊與上訴人之子冒永豫於七十八年十一月五日結婚，系爭一百萬元乃上訴人為保障伊婚後生活所為之贈與，作為結婚賀禮等語，資為抗辯。
二、經查：上訴人於七十八年十二月四日、七日分別匯款七十五萬元、二十五萬元予被上訴人，業據上訴人於原審提出第一商業銀行入戶電匯通知單二紙為證（本院卷第四六頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任；而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，最高法院九十一年度台上字第一二六號、九十二年度台上字第五五七號判決明揭此旨。本件上訴人主張基於消費借貸關係，因而匯寄一百萬元予被上訴人，而上訴人提出之電匯通知單上並未記載匯款原因為「交付借款」，且經被上訴人否認，則依上開說明，應由上訴人就兩造間消費借貸意思表示一致負舉證責任。
四、依上訴人陳述：本件借款未立書面，係被上訴人於七十八年十一月下旬打電話予伊，於電話中洽借一百萬元云云（本院卷第五十頁），意指由被上訴人為消費借貸之要約意思表示，上訴人為承諾，兩造始成立消費借貸之意思表示合致等情，並舉證人 楊媖蘭 、冒永綏、冒永春等人證詞及上訴人之孫女冒佩妤之日記一紙為憑；惟經被上訴人當庭否認。經查：
㈠證人楊媖蘭雖於原審證稱：於七十年間因購屋之需，因該屋登記於其名下，故上
訴人貸與伊二十五萬元，上訴人當時言明等經濟許可時還錢，因為上訴人還有其他小孩或許他們也有需要，伊於七十六、七年間有錢即主動返還上訴人等語（原審卷第五六、五七頁），要僅足證明證人楊媖蘭曾因購屋需要而向上訴人借款及事後還款之事實，其並未當場見聞兩造間借貸之情；且縱令同為婆媳關係，因個人處境、婆媳感情，甚或考量等不同情事，交付原因非盡相同，尚無從以楊媖蘭向上訴人借款之情，即得遽以推定上訴人交付被上訴人一百萬元亦係基於消費借貸關係。
㈡另一證人即上訴人之子冒永綏（即楊媖蘭之夫）固於原審證稱：於七十八年十一
月下旬，其在水上機場任職，因父母住在水上鄉國中宿舍，晚上下班後幾乎每天至父母居住處與父母吃晚飯，吃過晚飯時，有聽到被上訴人打電話回上訴人家，在旁邊聽到他們談借錢買房子的事情，後來係其與父親分二次匯錢給被上訴人云云（原審卷第五八、五九頁），惟該證人自承：該通電話並未親自與被上訴人通話（原審卷第六十頁），則證人冒永綏未與兩造三方通話，如何得知兩造於電話中洽談借錢之事？顯然證人冒永綏係上訴人通話完畢後聽聞上訴人陳述而得知，，則該證人證述內容自屬傳聞證據。上訴人執詞上開證詞非屬傳聞證據，尚非可採。
㈢又另一證人即上訴人之女冒永春於原審證述：於七十九年間買屋欲向父母借款，
惟並未借到，上訴人說現在沒有錢，因已將錢借給被上訴人，要伊再等一、二年，迨被上訴人還錢再貸與，且上訴人有說年輕人很奇怪有錢買車，有錢出國玩，竟然說沒錢還，之後上訴人有透過伊催討，因上訴人欲另外買一樓房子，伊即發e－mail給被上訴人，被上訴人並未表示什麼等情（原審卷第六二至六四頁），亦僅足證明上訴人交付一百萬元予被上訴人之情，至於基於何原因交付，證人仍係聽聞上訴人所述而知悉，仍屬傳聞證據。
㈣再參酌：被上訴人與上訴人之子冒永豫於九十一年初農曆過年休假期間，共同至
上訴人高雄住處過年團圓時，曾發生激烈爭吵，被上訴人之夫冒永豫要求被上訴人將一百萬元返還上訴人，當時被上訴人曾說：「如果你（按指上訴人）叫兒子跟我離婚，我就把一百萬還給你」等情，業據證人冒永春證述在卷（原審卷第六七頁）。可知：被上訴人與冒永豫夫妻間之爭吵內容，與上訴人曾交付一百萬元予被上訴人相關，冒永豫自九十年間因遭裁員即失業在家（見上訴人之原審結辯書狀所載，原審卷第一一九頁），經濟狀況窘迫，夫妻共同生活家計一體，冒永豫竟仍催促被上訴人返還上訴人一百萬元，並於過年期間全家團圓時間發生激烈爭吵，顯見被上訴人與配偶冒永豫彼此感情生變，冒永豫以要求被上訴人返還一百萬元作為條件，要求繼續維持婚姻關係，被上訴人則以願返還一百萬元作為離婚條件，本件若係借貸，被上訴人應不敢以其與冒永豫離婚作為返還一百萬元之條件，則被上訴人陳述：因其欲與冒永豫離婚，上訴人始要求其返還一百萬元云云，尚非無據。且證人即被上訴人之大姐林玉杯證稱：結婚當年買的房子，自備款是其幫被上訴人付的，後來上訴人講說既然他們要住臺北，我就送她們一百萬，因為上訴人她們在高雄有房子，在台北沒有房子，所以才送她們一百萬買房子；於九十一年四、五月間，上訴人打電話來，說她會處理，後來她又打電話給我說她對被上訴人很好，那一百萬是要送給他們的，要他們不要吵架等語（原審卷第六九、七十頁），堪認：上訴人交付系爭一百萬元，係因被上訴人與配偶冒永豫意欲在台北購屋，因而對兒子與媳婦所為之善意支助，且上訴人不願此一百萬元成為被上訴人夫婦爭吵原因之一。
㈤至於上訴人提出之孫女冒佩妤日記，其上雖載有：「從她回家拜見爺、奶就一臉
不情願：：：只顧著看報紙和九安玩著，嬉鬧著：：：而且當爺奶喊吃飯了，嬸嬸衝第一個，她顧不得旁人的眼光，只顧夾菜for九安」等語，要僅足證明兩造相處之情形，惟尚難遽以認定上訴人交付系爭一百萬元即係基於借貸之關係。
㈥依上所陳，上訴人就其主張：被上訴人於七十八年十一月下旬來電洽借一百萬元
為借款之要約意思表示，伊予以承諾，兩造成立消費借貸之意思表示合致一節，上開證人之證詞及冒佩妤之日記均不足以認定兩造間成立消費借貸關係。
五、再按民事訴訟中由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例著有明文。本件上訴人雖指摘：被上訴人或以一百萬元係贈送之結婚賀禮，或稱是贈與之生活費用，說詞反覆，一心要脫詞逃避等語（原審卷第二五頁）。惟本件上訴人先不能舉證證明自己主張之消費借貸事實為真，詳如上述，則被上訴人就其抗辯之贈與事實縱令不能舉證或有瑕疵，亦不能解免上訴人之舉證責任因而認定兩造間有消費借貸之關係，是上訴人基於消費借貸返還借款之請求仍不能准許，故上訴人之指摘，仍非可採。
六、綜上所述，上訴人就兩造有借貸一百萬元意思表示合致之情，並未舉證以明。從而，上訴人基於消費借貸關係，訴請被上訴人給付一百萬元及法定遲延利息，尚屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防方法與證據，審酌後核與結論不生影響，爰不再一一論述。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十一日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年五月二十一日
書記官張淑芳