臺灣高等法院100年度抗字第178號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第178號刑事裁定

裁判日期：民國100年02月18日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定100年度抗字第178號抗告人即受刑人 高文勇 上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院民國99年12月28日裁定（99年度聲字第2196號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定略以：抗告人即受刑人高文勇因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院、臺灣士林地方法院先後判處如原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，乃依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第6款，定應執行拘役120日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。
二、抗告意旨略以：抗告人已於民國（下同）99年9月21日入嘉義監獄執行拘役100日，嗣99年10月初又收到法院判處受刑人拘役20日之判決書，嗣又於同年11月29日收到應合併執行拘役110日之執行指揮書，迄100年1月8日執行完畢出監。惟或因檢察官或法院之疏失，本件原審裁定受刑人應執行拘役120日，則抗告人前揭業已執行完畢之拘役110日豈不白關了云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按，被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢；亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未完畢（最高法院93年度台非字第298號裁定、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。易言之，定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉。
四、經查：抗告人即受刑人高文勇於99年間因竊盜罪，經臺灣士林地方法院先後以99年度審簡字第574號判處拘役25日（5次），應執行拘役100日，以及99年度湖簡字第97號判處拘役20日確定，經更定其應執行刑為拘役100日（即附表編號2、3部分），抗告人於99年9月21日入監執行，迄100年1月8日執行完畢（執行案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度執更字1034號），此有本院被告前案紀錄表在卷可按。然抗告人所犯如附表編號1所示之罪，核與附表編號2、3所示之罪，合於刑法第50條之規定即於裁判確定前所犯數罪，自應予併合處罰。故而如附表編號1所示之罪所處之刑，既尚未執行完畢，依上開說明，則受刑人所犯如附表編號2、編號3之罪固業經執行完畢，惟經更定後之刑仍不得謂業已執行完畢。因之原裁定就抗告人所犯附表編號1至編號3之罪，合於數罪併罰之規定，予以定應執行刑為拘役120日，並諭知易科罰金之折算標準，並無不合。至受刑人業經執行之附表編號2、編號3所示拘役110日部分，因已執行完畢，自不能重複執行，且因已執行之刑期，可算入應執行之刑期，爰由檢察官於日後於指揮執行時將之予以扣除，難認原裁定對抗告人不利。是以抗告意旨執以前詞，指摘原裁定不當，乃係誤認更定執行刑後須重複執行之故，惟因抗告人前開業經執行完畢之刑期得以扣除之，則其抗告自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國100年2月18日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官徐蘭萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官林月蓉中華民國100年2月21日