臺灣高等法院99年度重上字第689號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第689號民事判決

裁判日期：民國101年03月28日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院民事判決99年度重上字第689號上訴人豐鵬欣業股份有限公司兼法定代理人
陳樹木 原名 陳鵬仁 .上訴人 林慈愛 上三人共同訴訟代理人林凱律師複代理人 林明信 律師
李德正 律師被上訴人 江木清 訴訟代理人 許啟龍 律師
李永然 律師 陳淑芬 律師 陳曉祺 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年10月15日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第282號第一審判決提起上訴，本院於101年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人豐鵬欣業股份有限公司（下稱豐鵬公司）先後於民國（下同）87年12月5日向被上訴人借款新臺幣（下同）8,000萬元、88年6月4日向被上訴人借款6,000萬元、88年11月2日向被上訴人借款3,000萬、89年1月31日向被上訴人借款500萬元、90年1月9日向被上訴人借款1,000萬元、90年1月15日向被上訴人借款100萬元、90年1月20日向被上訴人借款200萬元、90年5月8日向被上訴人借款200萬元、90年5月28日向被上訴人借款100萬元，借貸金額共計1億9,100萬元。又上開87年12月5日至89年1月31日間之1億7,500萬元借款部分，業經兩造於89年10月24日簽定協議書，並由上訴人陳樹木、林慈愛為此部分借款之連帶保證人，且上訴人豐鵬公司前於原法院94年度重訴字第248號請求塗銷所有權移轉登記事件之起訴狀，及於該案95年9月20日之言詞辯論中，均坦承積欠被上訴人1億7,500萬元，至於90年1月9日至90年5月8日間之1,600萬元借款部分，被上訴人亦曾於系爭塗銷所有權移轉登記事件中，提出銀行存款存入憑條2件及本票4紙，證明另再貸與上訴人豐鵬公司1,600萬元之事實，上訴人對之未有爭執，並表示此為另外之借貸關係。另依兩造89年10月24日協議書第2條約定，上開本金1億7,500萬元借款部分之清償期為90年8月7日，其中1億4,000萬元應按每萬元支付150元之月息，所餘3,500萬元應按每萬元支付200元之月息，故其本金於1億4,000萬元範圍內之週年利率為18％，至於本金3,500萬元部分之週年利率達24％，故依法定利率之上限即20％向上訴人為請求，爰依借貸法律關係於原審求為命：㈠上訴人應連帶給付被上訴人1億7,500萬元，及其中1億4,000萬元部分，自92年9月12日起至清償日止，按週年利率18％計算之利息，所餘3,500萬元部分，自92年9月12日起至清償日止，則按週年利率20％計算之利息。
㈡上訴人豐鵬公司應給付被上訴人1,600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審就被上訴人上開請求中之本金3,500萬元，自92年9月12日起至92年10月23日止之79萬0,860元利息部分，為被上訴人敗訴判決，其餘則准被上訴人之所請，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人豐鵬公司對被上訴人主張88年6月4日至89年1月31日間之9,500萬元借款債務並不爭執，惟被上訴人主張87年12月5日之8,000萬元，及90年1月9日至90年5月8日間之1,600萬元借款債務，其債務人應為上訴人陳樹木，非上訴人豐鵬公司，且後者之借款金額亦僅1,500萬元，未達1,600萬元，而被上訴人就上開借款利息之計算方式亦屬有誤。另被上訴人主張87年12月5日至89年1月31日間之1億7,500萬元借款部分，依89年協議書由上訴人陳樹木、林慈愛為連帶保證人，惟按該協議書第4條約定被上訴人應借貸上訴人豐鵬公司3,100萬元，經上訴人豐鵬公司於95年1月4日催告被上訴人支付，被上訴人並未置理，而由上訴人豐鵬公司分於95年1月16日、95年7月25日通知被上訴人解除該協議書，上訴人陳樹木、林慈愛即非該協議書之連帶保證人。又首揭借款債務經被上訴人與上訴人豐鵬公司、陳樹木於91年2月22日簽訂協議書，雙方同意以2億2,000萬元計算其本息，被上訴人逾此部分之請求權拋棄，且不再計算利息，復以91年協議書經上訴人豐鵬公司、陳樹木主張同時履行抗辯，被上訴人並未合法解約，故被上訴人於本件逾此部分之請求即無理由，上訴人豐鵬公司、陳樹木分別再以對被上訴人所有2億1,963萬9,938元、1,488萬0,664元債權與之抵銷等語資為抗辯，原審不利於上訴人部分之判決，尚有違誤，爰提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：（見本院卷㈢第217頁正面、卷㈠第171頁背面，101年3月7日言詞辯論筆錄、100年3月14日準備程序筆錄）⒈上訴人豐鵬公司之原公司名稱為豐鵬建設股份有限公司。
⒉上訴人豐鵬公司分別於88年6月4日、88年11月2日、89年1月31日向被上訴人借得6,000萬元、3,000萬元、500萬元。
⒊上訴人於87年12月5日簽立原證1之切結書，另兩造分別於89年10月24日、91年2月22日簽立原證4及原證8之協議書。
⒋被上訴人以90年度票字第1243號裁定為執行名義，向原法院
聲請強制執行（原法院95年度執字第27575號），嗣經上訴人豐鵬公司提起確認本票債權不存在暨債務人異議之訴，並經原法院95年度桃簡字第1139號民事判決及96年度簡上字第73號判決，撤銷前開強制執行程序。
以上事實為兩造所不爭執，並有借款契約書、買賣契約書、切結書、協議書、本案債權與債務往來明細表等影本為證（見原審卷㈠第12-15、9-11、16-18、33-35、181頁），並經原審調取同院95年度執字第27575號、95年度桃簡字第1139號、96年度簡上字第73號卷宗核閱無誤，自堪信為真實。
(二)兩造爭執事項：（見同上筆錄）⒈被上訴人主張之1億7,500萬元債權中，除前揭不爭執事項⒈
所列之9,500萬元外，另8,000萬元之債務人係上訴人豐鵬公司，抑或上訴人陳樹木？⒉被上訴人除前揭1億7,500萬元債權外，是否尚對上訴人豐鵬
公司有1,600萬元之債權？⒊兩造間89年10月24日協議書是否已經解除？前案就此部分之
認定於本件是否生爭點效？⒋兩造間91年協議書是否已經解除？前案就此部分之認定於本
件是否生爭點效？⒌倘若原法院96年度簡上字第73號或本院96年度重上字第555
號兩造間前項爭點不生爭點效，且兩造間91年2月22日之協議尚未解除，則上訴人得否依該協議書，主張本件借款之本息以2億2,000萬元計算？上訴人得否以被上訴人未協同辦理致未能辦理保存登記而為同時履行抗辯？⒍被上訴人主張之利率（請求上訴人連帶給付之1億4,000萬元
部分按週年利率18％計算、3,500萬元部分按週年利率20％計算）及利息起算日（即92年9月12日）有無理由？⒎上訴人為抵銷抗辯部分：
⑴被上訴人是否因於90年1月18日移轉登記為系爭建物之所有
人，且經原法院94年度重訴字第248號、本院96年度重上字第555號判決應將所有權移轉登記塗銷，而受有相當於租金之不當得利？⑵被上訴人於90年1月18日移轉登記為系爭土地之所有人，是
否對上訴人陳樹木構成侵權行為，致上訴人陳樹木每月受有12萬6,182元之財產損害？是否因被上訴人登記為系爭土地之所有人，致上訴人陳樹木無法以系爭土地抵押權借款周轉，使陳樹木信用、名譽受損，而有非財產上損害200萬元？⑶被上訴人於91年10月21日持原法院90年度票字第1243號裁定
，就原法院91年度執字第27575號強制執行，是否造成上訴人豐鵬公司營業淨利損失而構成侵權行為？若有，是否達上訴人豐鵬公司所主張之金額？又，是否造成上訴人豐鵬公司之非財產上損害？如有，是否達上訴人豐鵬公司所主張之2,000萬元？⑷被上訴人另聲請原法院97年度司執全字第1150號假扣押強制
執行(目前執行案號為99年度司執字第90360號)，有無超額查封之情事？如有，是否造成上訴人豐鵬公司之損害？損害額為何？可否歸責於被上訴人？
四、關於被上訴人主張之1億7,500萬元債權中，除前揭不爭執事項⒈所列之9,500萬元外，另8,000萬元之債務人係豐鵬公司，抑或陳樹木？
(一)被上訴人主張之1億7,500萬元債權中，除前揭不爭執事項⒈所列之9,500萬元外，另8,000萬元之債務人確係豐鵬公司，陳樹木僅為連帶保證人等語，上訴人則辯稱：豐鵬公司借貸之金額僅為9,500萬元，另8,000萬元之債務人為陳樹木，豐鵬公司對上揭8,000萬元之借款債務，不負保證責任云云。
(二)經查豐鵬公司分別於88年6月4日、88年11月2日、89年1月31日向被上訴人借得6,000萬元、3,000萬元、500萬元。上訴人等於87年12月5日簽立原證1之切結書，另兩造分別於89年10月24日、91年2月22日簽立原證4及原證8之協議書等情，為兩造所不爭執，已如上述，自堪信為真。且觀諸兩造89年10月24日之協議書(見原審卷一第16-18頁原證4)記載：「立協議書江木清（以下簡稱甲方）豐鵬建設股份有限公司負責人陳鵬仁（以下簡稱乙方）茲為消費借貸事宜，雙方協議如後：一、甲乙雙方共同結算結果乙方於民國（下同）八十七年起向甲方陸續借到新台幣（下同）壹億柒仟伍佰萬元算至九十年五月十五日止，利息共貳仟柒佰貳拾萬元…。甲方：江木清乙方：豐鵬建設股份有限公司負責人：陳鵬仁(即陳樹木)連帶保證人：陳鵬仁林慈愛」。足證立協議書之乙方當事人確為「豐鵬建設股份有限公司」(即上訴人豐鵬欣業股份有限公司之前身)，而以陳鵬仁(即陳樹木)、林慈愛二人為連帶保證人。至於協議書起首之文字僅在表明陳鵬仁(即陳樹木)係豐鵬公司之負責人而已，並非以陳鵬仁(即陳樹木)個人為乙方當事人，否則豐鵬公司焉有於簽署原證4協議書時未詳為確認借貸之金額之理。又原證4協議書金額中所包含之依原證1切結書所借貸之8,000萬元部分，如依陳樹木主張，為其個人向被上訴人借貸，則豈有於簽署原證4協議書時，以「連帶保證人」身份自居，非以該8,000萬元借款人名義簽署，足證該8,000萬元確為豐鵬公司所借。上訴人等竟恣意曲解協議書之內容，稱：此份協議書係以上訴人陳樹木與被上訴人簽立協議書，而於協議書末以上訴人豐鵬公司為立協議書人，故該協議書當事人之真意乃以上訴人豐鵬公司及陳樹木共同積欠被上訴人之金額進行協議云云，顯不足採。
(三)又上訴人於另案原法院94年度重訴字第248號塗銷所有權移轉事件之起訴狀中(原審卷一第19-23頁原證5)已自承：87年間，被上訴人陳樹木所經營之豐鵬欣業股份有限公司，因於桃園縣大溪鎮投資桃園縣政府許可建築之納骨塔而資金周轉困難，乃於87年12月5日及88年6月4日，向上訴人出具切結書及借款契約書。分別借款新台幣8,000萬元及6,000萬元等情。依豐鵬公司於該案之主張，興建納骨塔者為豐鵬公司，借貸之主體亦為豐鵬公司，給付利息之人亦為豐鵬公司，豐鵬公司於該案起訴時確已自認其於87年、88年乃以公司之名義向被上訴人為借款，嗣後亦以豐鵬公司名義支付利息4,500萬元，是原證1切結書之8,000萬元之借款人自堪認係豐鵬公司。上訴人於本件翻異前詞，辯稱前開內容僅是「概括陳述」，而非當事人真意云云，其主張前後矛盾，殊無可採。
(四)上訴人另主張該筆8,000萬元之借款，被上訴人分次將其中2,800萬元與3,000萬元匯入陳樹木於華僑銀行之帳戶，該筆利息亦以陳樹木為發票人開具之支票為支付，且陳樹木亦提供其個人所有之土地及豐鵬公司之股權為擔保云云。然查本件該8,000萬元之借款當事人為豐鵬公司，已如前所述，則縱該筆借款依借款人豐鵬公司之要求，部分款項匯入法定代理人陳樹木個人帳戶，自仍無礙於豐鵬公司為借款人之地位；再者，以公司法定代理人簽發之票據或一般客票作為清償公司積欠款項之工具，乃一般社會交易習慣所常見，自不得以發票人之名義即認該發票人為該基礎法律原因關係之當事人，是陳樹木所辯，顯不可採。
(五)至於該1億7,500萬元中之第一筆8,000萬元部分，上訴人於原法院94年度重訴字第248號起訴狀原因事實欄記載俱以上訴人為債務人之身分陳述，並詳細敘明兩造間相互借貸關係，核與系爭89年協議書之借貸金額、清償期限相符，益徵豐鵬公司確為前開切結書之借款人無誤（見原審卷一第19-23頁原證5），是豐鵬公司辯稱其非8,000萬之借款人，顯非事實。陳樹木雖主張原法院95年度桃簡字第1139號判決未審酌該筆8,000萬元借款時定約之真意、陳樹木提供擔保、提供還款支票與被上訴人交付借款云云。然觀諸原法院95年度桃簡字第1139號判決(見原審卷一第38-50頁原證10)，實已詳細審究兩造所簽署之各項協議及豐鵬公司於原法院94年度重訴字第248號之起訴陳述，故該判決認豐鵬公司為該筆8,000萬元之借款人，故豐鵬公司所辯，顯與事實不符，自無可取。
(六)另本院97年度抗字第1231號民事裁定中，豐鵬公司亦自認其積欠被上訴人1.9億元尚未清償（見原審卷一第173-174頁原證14），顯見就1億7,500萬元中8,000萬元部分，借款人確為豐鵬公司無疑。
(七)再查上開89年10月24日協議書之契約當事人為被上訴人（甲方）、上訴人豐鵬公司（乙方），及上訴人豐鵬公司之連帶保證人即上訴人陳樹木及林慈愛，此觀該協議書末所載「立協議書人」欄之簽名、蓋章即明。又該協議書第1條約定：「甲乙雙方共同結算結果乙方於民國（下同）八十七年起向甲方陸續借到新台幣（下同）壹億柒仟伍佰萬元算至九十年五月十五日止，利息共貳仟柒佰貳拾萬元。…」；第2條約定：「乙方向甲方借到壹億柒仟伍佰萬元之本金，自即日起壹億肆仟萬元以下部分，每萬元以壹佰伍拾元月息計算，其餘參仟伍佰萬元部分則每萬元貳佰元月息計算。清償期均至九十年八月七日清償，各無異議。…」等語(見原審卷一第16-18頁)，堪認上訴人豐鵬公司曾於87年至89年間向被上訴人借貸，並且取得借款1億7,500萬元。
(八)另查上訴人豐鵬公司、陳樹木於原法院94年度重訴字第248號請求塗銷所有權移轉登記等事件之起訴書主張：「87年間，被上訴人（即本件上訴人）陳樹木所經營之豐鵬欣業股份有限公司，因於桃園縣大溪鎮投資桃園縣府許可建築之納骨塔而資金周轉困難，乃於87年12月5日及88年6月4日向上訴人（即本件被上訴人）出具切結書及借款契約書，分別借款新臺幣（下同）8,000萬元及6,000萬元，並約定按月給付利息。88年11月2日，又應上訴人（即本件被上訴人）之要求，以買賣契約為名，實為借貸，再向上訴人（即本件被上訴人）借用3,000萬元，並約定按月給付利息。89年1月31日，上訴人（即本件被上訴人）再借被上訴人（即本件上訴人）豐鵬欣業股份有限公司500萬元。然至90年8月7日止，被上訴人（即本件上訴人）豐鵬欣業股份有限公司已付利息已計超過4,500萬元。」等語（見原審卷一第21頁），並未明確區分上訴人豐鵬公司或上訴人陳樹木各自借用之部分各為何筆借款，足認此1億7,500萬之借用人係同一人。又其語句之主詞顯係上訴人豐鵬公司，上訴人豐鵬公司亦自認其係其中9,500萬元債務之借用人（見原審卷四第208頁），是參以上開89年10月24日協議書內容，足認上訴人豐鵬公司及陳樹木之真意，乃以豐鵬公司為借用人向被上訴人借款，而於87年12月5日、88年6月4日、88年11月2日、89年1月31日向貸與人即被上訴人分別借用8,000萬元、6,000萬元、3,000萬元及500萬元。故被上訴人主張87年12月5日所借出之8,000萬元之借用人為上訴人豐鵬公司，堪以認定。
(九)綜上，依兩造89年10月24日之協議書內容，顯見此筆1億7,500萬元之借款債務人皆為豐鵬公司，雖其中有部分款項係依債務人指示而匯入陳樹木之個人帳戶中，或由陳樹木個人提供不動產作為擔保，均不影響豐鵬公司為借貸契約債務人之地位，被上訴人主張之1億7,500萬元債權中，除前揭不爭執事項⒈所列之9,500萬元外，另8,000萬元之債務人確係豐鵬公司。豐鵬公司主張其並非該筆8,000萬元借款之債務人，不負連帶保證之責云云，自無可採。
五、關於被上訴人除前揭1億7,500萬元債權外，是否尚對豐鵬公司有1,600萬元之債權？
(一)被上訴人另主張上訴人豐鵬公司分別於90年1月9日、90年1月15日、90年1月20日、90年5月8日及90年5月28日，分別向被上訴人借款1,000萬元、100萬元、200萬元、200萬元及100萬元，共計1,600萬元等語。上訴人雖抗辯上開借款之借用人為上訴人陳樹木，而非上訴人豐鵬公司；且金額亦僅1,500萬元云云。然查：
⒈上訴人豐鵬公司於原法院95年度桃簡字第1139號確認本票債
權不存在事件，自認其於90年1月31日對被上訴人負債940萬元、90年1月15日對被上訴人負債100萬元、90年1月20日對被上訴人負債200萬元、90年5月8日對被上訴人負債200萬元、90年5月28日對被上訴人負債60萬元（見原法院95年度桃簡1139號卷第235、236頁；原審卷一第181頁），共計1,500萬元。
⒉上訴人陳樹木於91年1月21日與被上訴人核對本息，並製作
手寫之對帳單1紙，上訴人陳樹木（原名陳鵬仁）並在其上簽名，該對帳單記載：
「本金：
89.10.2530,000,000-
89.10.2580,000,000-
89.10.2565,000,000-
90.1.910,000,000-
90.1.151,000,000-
90.1.202,000,000-
90.5.28600,000-
90.5.82,000,000-…」（見原審卷二第40頁）該對帳單中對於89年10月25日所欠本金3,000萬元、8,000萬元、6,500萬元（合計1億7,500萬元），與前揭89年10月24日協議書所確認之借款總額（即1億7,500萬元）相符。又該對帳單另對於90年1月15日、90年1月20日及90年5月8日所借得之本金100萬元、200萬元、200萬元所為之承認，均與上開上訴人豐鵬公司於原法院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在事件所為之自認相同。上開89年間兩造協議確認之1億7,500萬元，及90年1月15日、1月20日、5月8日之共計500萬元債務金額，既均係以上訴人豐鵬公司為借用人之借款，則堪認上訴人陳樹木於91年1月21日係以上訴人豐鵬公司負責人之身分，代表上訴人豐鵬公司與被上訴人對帳。
⒊被上訴人主張90年1月9日借款1,000萬元部分：上訴人固抗
辯被上訴人該筆借出之款項為940萬元，並非1,000萬元，且借款之對象為上訴人陳樹木，而非豐鵬公司云云。然查，上訴人豐鵬公司於原法院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在事件，自認其於90年1月31日對被上訴人負債940萬元，業如前述；且上訴人陳樹木於91年1月21日係以上訴人豐鵬公司負責人之身分，代表上訴人豐鵬公司與被上訴人對帳一事，亦已認定如前。上訴人陳樹木既於91年1月21日以上訴人豐鵬公司負責人之身分承認上訴人豐鵬公司對被上訴人負有90年1月9日所借本金為1,000萬元之債務，堪認被上訴人主張其90年1月9日所為借貸之對象為上訴人豐鵬公司，且借款金額為1,000萬元均已交付等情為可採。
⒋被上訴人主張90年5月28日借款100萬元部分：
⑴上訴人固抗辯被上訴人該筆借出之款項為60萬元，並非100
萬元，且借款之對象為上訴人陳樹木，而非豐鵬公司云云。然查，上訴人豐鵬公司於原法院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在事件，自認其於90年5月28日對被上訴人負債60萬元，且上訴人陳樹木於91年1月21日係以上訴人豐鵬公司負責人之身分，代表上訴人豐鵬公司與被上訴人對帳一事，均如前述，是堪認該100萬元中之60萬元，被上訴人所貸與之對象為上訴人豐鵬公司。
⑵兩造就被上訴人於90年5月28日所簽發票號AA0000000號（受
款人為上訴人豐鵬公司，面額60萬元）、票號A0000000號（受款人為上訴人豐鵬公司，面額40萬元）等2紙支票，係由上訴人陳樹木簽收並已兌現一事不爭執（見原審卷四第243頁背面），並有被上訴人所提出該2紙支票經上訴人陳樹木簽收之存根足憑(見原審卷二第41、42頁)，自堪信為真實。
是倘若此筆100萬元中，60萬元及40萬元之借用人分別為上訴人豐鵬公司、陳樹木，則支票之受款人應亦相異，以資區別。然上開60萬元部分之借用人為上訴人豐鵬公司，已認定如前；且上開2紙同日所簽發之支票，其受款人既均係上訴人豐鵬公司，且均由上訴人陳樹木所簽收。故堪認兩造於90年5月28日借貸之意思，係以上訴人豐鵬公司為借貸關係之借用人，並由上訴人陳樹木代表豐鵬公司收受上開2紙支票。是以，被上訴人主張上訴人豐鵬公司於90年5月28日向其借款100萬元一事，亦堪認定。
(二)再查豐鵬公司於90年1月9日向被上訴人借款1,000萬元，被上訴人以匯款方式將其中940萬元匯予豐鵬公司，其中60萬元則以現金支付之；於90年1月15日向被上訴人借款100萬元，豐鵬公司開立100萬元本票交付被上訴人作為借款之擔保；於90年1月20日向被上訴人借款200萬元，被上訴人以匯款方式將200萬元匯予豐鵬公司，豐鵬公司開立200萬元本票交付被上訴人作為借款之擔保；於90年5月8日向被上訴人借款200萬元，豐鵬公司開立200萬元本票交付被上訴人作為借款之擔保；於90年5月28日向被上訴人借款100萬元，豐鵬公司並開立面額分別為60萬元、40萬元之本票交付被上訴人作為借款之擔保等情，有上訴人所不爭執為真正之華僑銀行存款存入憑條2紙、本票4紙在卷可稽(見原審卷一第29-32頁)，自堪信為真。
(三)況依本院97年度抗字第1231號民事裁定(見原審卷一第173-174頁原證14)所載，豐鵬公司亦自認其積欠被上訴人1.9億元未清償；另於原法院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在之訴訟中，豐鵬公司提出之95年10月12日民事準備書狀㈣之原證35「本案債權債務往來明細表」亦自認其另積欠被上訴人1,540萬元(其僅未承認60萬元現金交付之借款部分)，此有該書狀及明細表可證（見原審卷一第175-181頁原證15表格第9-13項），豐鵬公司於本院始更易前詞，改稱其非1,600萬元之借款人，顯屬無據。
(四)上訴人雖抗辯前開「本案債權債務往來明細表」(原證15)係出於誤載云云，經查本件兩造之借貸關係，於原法院94年度重訴字第248號案件審理時，豐鵬公司於起訴狀即已自認向被上訴人借貸1億7500萬元，在該案審理階段中原否認此1,600萬元之借款，惟在被上訴人提出豐鵬公司開立之本票後，即已改口承認有此借貸款項，但表示是先前所借，此有該案件95年9月20日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷一第24-28頁原證6）。且豐鵬公司於另案提出之95年10月12日之民事準備書㈣狀(見原審卷一第175-181頁原證15)中，亦明確於該狀之債權往來明細表自認編號9-13之債務人為「豐鵬公司」，非「陳鵬仁」。是豐鵬公司於本院審理中始改稱僅係因陳樹木為豐鵬公司之負責人，致有誤載云云，顯不可採。
六、關於兩造間89年10月24日、91年2月22日之協議書是否已經解除？前案就此部分之認定於本件是否生爭點效？
(一)按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號裁判意旨參照）。
(二)經查上訴人豐鵬公司分別於88年6月4日、88年11月2日、89年1月31日向被上訴人借得6,000萬元、3,000萬元、500萬元。上訴人於87年12月5日簽立原證1之切結書，另兩造分別於89年10月24日、91年2月22日簽立原證4及原證8之協議書等事實，為兩造所不爭執，堪信為真，已如上述。而本件兩造就89年10月24日及同年11月24日協議書，及91年2月22日協議書是否因解除而歸於無效，雖亦係前案即原法院96年度簡上字第73號確認本票債權不存在事件及本院96年度重上字第555號之主要爭點，惟原法院96年度簡上字第73號確認本票債權不存在事件僅本件被上訴人及上訴人豐鵬公司為該案之當事人；至本院96年度重上字第555號之當事人亦僅有本件被上訴人及上訴人豐鵬公司、陳樹木，是本件上訴人林慈愛均非上開2前案之當事人，本件於前案之當事人難認全屬同一。況本件因上開89、91年間協議書所涉及之金額為1億7,500萬元，然上開96年度重上字第555號之訴訟標的價額僅4,496萬4,100元（見94年度重訴字第248號第1卷第8頁、96年度重上字第555號卷第31、36頁），是難認本件與前開96年度重上字第555號之訴訟標的利益大致相同。是揆諸前開意旨，有關兩造於本件爭執89年10月24日、同年11月24日協議書及91年2月22日協議書仍否有效，除被上訴人與上訴人豐鵬公司、陳樹木等同一當事人間，就與該重要爭點不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，而有爭點效外，就被上訴人與上訴人林慈愛間則難認前案於本件有爭點效之適用，自應由本院再為實體判斷。
(三)被上訴人主張兩造間89年10月24日協議書並未解除仍有效，且被上訴人已合法解除兩造間91年2月22日協議書，故兩造間之債權債務關係應依89年10月24日協議書等語；上訴人則抗辯因被上訴人違反兩造間89年間協議書之約定，上訴人豐鵬公司已合法解除該協議書，且91年協議書仍屬有效，兩造間之借貸本息關係應依91年協議書之約定，全部本息以2億2,000萬元計算，並不再計算利息云云，是本件首應審酌者即為兩造間之債權債務關係，究應依兩造89年10月24日協議書、同年11月24日協議書或91年2月22日之協議書定之？
(四)關於91年2月22日之協議書部分：⒈被上訴人主張其已於91年8月7日以上訴人豐鵬公司、陳樹木
經多次催告，仍未依91年協議書第2條第4項約定，以訴外人 楊慶郁 之名義辦理保存登記為所有權之移轉，而解除上開協議書等語，業據其提出存證信函及收件回執為證（見原審卷一第64-69頁、本院卷三第8、9頁）。上訴人對於確已收受被上訴人上開催告及解除函之事實，並不爭執(見本院卷三第21頁背面、第217頁正面)，自堪信被上訴人所稱其已於91年8月7日以上訴人豐鵬公司、陳樹木經多次催告，仍未依91年協議書第2條第4項約定，以訴外人楊慶郁之名義辦理保存登記為所有權之移轉，而解除上開協議書等情為真實。上訴人豐鵬公司雖抗辯：依91年協議書約定，被上訴人與 伊均 負變更系爭納骨塔各樓層起造人名義為楊慶郁之義務，並以楊慶郁名義辦理保存及預告登記，故乃互負債務且立於同時履行關係，惟因被上訴人迄未履行其義務，上訴人豐鵬公司自得拒絕履行。況上訴人豐鵬公司亦已於91年6月19日、91年8月5日以存證信函告知被上訴人已將過戶文件交與其委任之代理人即訴外人 石麗卿 律師處理，並無違約情事。又91年協議書乃使楊慶郁因而獲得系爭納骨塔之利益，為第三人利益契約，被上訴人逕予解約，亦有違民法第269條之規定云云。經查，91年2月22日協議書第2條第2項至第9項約定：「（二）乙方（指上訴人豐鵬公司及陳樹木）同意將…桃園工建造字第二０一號納骨塔等地上物第一、二、三、五、六、十層之起造人名義變更為第三人楊慶郁（民國00年0月00日出生…）之名義，…（三）甲方（即江木清）同意將右揭建號納骨塔等地上物第四、七、八、九層之起造人名義亦變更為第三人楊慶郁（民國00年0月00日出生…）之名義。（四）雙方同意上開納骨塔全部以楊慶郁名義向地政機關辦理保存登記，並同時辦理預告登記予乙方。（五）甲方同意將四０六建號一、二樓建物及其基地…所有權全部移轉登記為楊慶郁所有。雙方並同意上開不動產之全部權狀及楊慶郁之印鑑均交由甲方保管。（六）雙方同意先由甲方負責自上開不動產登記為楊慶郁之日起二個月內，自行覓得同意借貸上開款項之金融機關或其他法人或自然人（以下簡稱金主）後，以上開不動產向該金主借貸同額款項清償予甲方；…
（七）惟如甲方未能如期覓得金主時，甲方則同意由乙方於四個月內負責以上開不動產向他人或金主借貸．．如乙方逾期未能清償，則同意任由甲方處分上開不動產，…（八）甲方同意乙方於上開清償期限內，仍可出售前揭納骨塔之塔位，俾將販得價金優先清償其積欠甲方之債務（九）上開辦理保存登記…之規費、代書費等全部費用，均由乙方負擔」等語（見原審卷一第33-35頁），堪認其內容係就上訴人豐鵬公司、陳樹木所有之不動產，及登記起造人為被上訴人名義之不動產，於建物辦理保存登記及相關所有權登記時以借名登記（即借用訴外人楊慶郁之名義）之方式處理，並非在使楊慶郁獲有任何利益，故與民法第269條第1項所規定第三人利益契約之要件不合，被上訴人之解除契約自不受民法第269條規定之限制。
⒉另查，被上訴人與上訴人豐鵬公司間依91年協議書第2條第2
項至第5項約定，各自所負之債務，並非立於對待給付之關係（即被上訴人應撤銷在原法院強制執行案件、應將如附表2所示建物之起造人名義變更為楊慶郁，及將系爭建物及其基地所有權移轉登記為楊慶郁所有，並尋覓金主；上訴人豐鵬公司及陳樹木應將如系爭土地上第1、2、3、5、6、10層納骨塔起造人名義變更為楊慶郁等），而係屬各自獨立之履行義務，為聯立之給付關係，亦難認有民法第264條第1項前段規定之同時履行抗辯權之適用，是上訴人豐鵬公司主張被上訴人亦須負變更系爭納骨塔各樓層起造人名義為楊慶郁之義務，並以楊慶郁名義辦理保存及預告登記，被上訴人迄未履行其義務，伊得拒絕履行云云，並非可取。
⒊又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，
民法第235條前段定有明文。本件上訴人豐鵬公司雖辯稱有於91年6月19日、91年8月5日分別以存證信函告知被上訴人已將過戶文件交與其委任之代理人石麗卿律師處理云云，惟證人楊慶郁於原法院94年度重訴字第248號請求塗銷所有權移轉登記事件審理中證稱：「我與陳鵬仁（即上訴人陳樹木）一起去石律師那邊兩三次，他拿的是影本而且不齊全，石律師說要拿齊全，而且不能是影本，他仍舊一直拖」等語（見94年度重訴字第248號卷第3卷第464頁）。足見上訴人陳樹木即豐鵬公司之負責人，所交付之文件並無法達到辦理上述登記事項之目的，故難認上訴人豐鵬公司已依債務本旨提出給付。上訴人豐鵬公司雖另抗辯土地登記規則第79條第3項規定，辦理保存登記時，應提出使用基地之證明文件，此部分須土地登記名義人即被上訴人配合辦理，而被上訴人並未協力為之，故上揭未辦理保存登記非可歸責於上訴人豐鵬公司，且依土地登記規則第72條規定，辦理保存登記應有15日公告期間，而被上訴人所為之催告僅給予10日期間辦理，故不生合法催告效力云云。然查，上訴人豐鵬公司有先行提出辦理上述登記事項相關文件之義務，且該部分無須被上訴人之協力，上訴人豐鵬公司既未依約履行，而該部分義務復為辦理上述登記事項之首要條件，不因上述土地登記規則之規定而有不同，故上訴人豐鵬公司自難解免給付遲延之責任，被上訴人所寄發予上訴人豐鵬公司之存證信函即生合法催告之效力。況被上訴人2次定期催告（即91年6月14日及91年7月25日），已相當有2個月期間，堪認已預留上開土地登記規則之保存登記公告時間，故被上訴人於91年8月7日以上訴人豐鵬公司未辦理保存登記，亦未移轉所有權予第三人楊慶郁等為由，解除91年2月22日協議書，自屬有據。上訴人辯稱91年2月22日協議書仍屬有效，殊非可取。
(五)關於89年10月24日、11月24日協議書部分：⒈上訴人豐鵬公司辯稱：89年10月24日協議書，業經伊於95年
1月16日被上訴人未支付3,100萬元借款而解除，並提出存證信函及回執為證（見原審卷一第150、152頁），惟查89年10月24日協議書第4條關於支付借款3,100萬元部分之約定，業於89年11月24日經雙方所新簽訂之協議書變更，故不復存在，上訴人豐鵬公司自不得再於95年間執89年10月24日協議書該條約定，請求被上訴人為給付，並據以解除該協議書。又89年11月24日協議書僅係就89年10月24日協議書中第4條之約定，由借款改為買賣關係（見原法院94年度重訴字第248號第1卷第52頁），並不影響89年10月24日協議書其他部分之效力。
⒉至於上訴人豐鵬公司抗辯89年11月24日協議書業經伊於95年
1月17日以被上訴人未依約給付3,600萬元買賣價金而解除，並提出存證信函及回執為證（見原法院94年度重訴字第248號卷一第145、147頁）。惟查89年11月24日協議書係針對系爭土地上10層納骨塔中第2層納骨塔為買賣約定，而該納骨塔業於92年2月21日號已經原法院民事執行處查封中，於上訴人豐鵬公司寄送存證信函催告被上訴人履約交付價金時，仍在查封中（見原法院94年度重訴字第248號卷一第166、167頁所附被上訴人向原法院民事執行處提出之陳報狀，及本院96年度重上字第555號卷二第113-116頁之上訴人豐鵬公司聲請撤銷假扣押遭駁回之裁定），上訴人豐鵬公司既已陷於標的物給付不能之情形，則被上訴人拒絕付款，難謂無據，故上訴人豐鵬公司嗣於95年1月17日解除上開89年11月24日協議書，於法即非有據。
(六)又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸於要物契約，未交付借貸金額之部分，消費借貸契約即無從成立，遑論解除契約；至貸與人業已交付之部分，僅生借用人依約返還之義務。上訴人豐鵬公司既不爭執被上訴人已交付88年6月4日之6,000萬元借款，則就該部分之借貸關係已成立；至被上訴人未為交付之4,000萬元借款，則兩造間之消費借貸法律關係尚未成立。上訴人豐鵬公司另以被上訴人尚有4,000萬元借款未依約交付，稱上訴人豐鵬公司得解除契約，顯非可採。
(七)綜上，91年2月22日之協議書既經被上訴人於91年8月7日合法解除，且上訴人豐鵬公司所辯伊已解除89年11月24日、同年10月24日協議書云云，復非可取，則兩造間之債權債務關係，即應回歸89年10月24日協議書(89年11月24日協議書僅係就89年10月24日協議書中第4條之約定，由借款改為買賣關係，已如上述)約定之狀態。
七、關於上訴人得否依91年2月22日之協議書，主張本件借款之本息以2億2,000萬元計算？上訴人得否以被上訴人未協同辦理致未能辦理保存登記而為同時履行抗辯？
(一)91年2月22日之協議書既經被上訴人於91年8月7日合法解除，已如上述，則上訴人依91年2月22日之協議，主張本件借款之本息以2億2,000萬元計算，並以被上訴人未協同辦理致未能辦理保存登記而為同時履行抗辯，均屬無據。
(二)況上訴人豐鵬公司已於98年9月22日將系爭納骨塔結構體及其他建物，以「公同共有」移轉與訴外人豐田國際股份有限公司，與之成立公同共有，有建物登記簿謄本足憑（見原審卷二第277-279頁原證23），則其顯無法履行兩造間91年2月22日之協議。又如上所述，上訴人為違約之一方，則其自不能以被上訴人未協同辦理保存登記而主張同時履行抗辯。是上訴人依91年2月22日之協議，主張本件借款本息應以2億2,000萬元計算，且以被上訴人未協同辦理保存登記而主張同時履行抗辯，顯無理由。
八、關於被上訴人主張之利率（請求上訴人連帶給付之1億4,000萬元部分按週年利率18％計算、3,500萬元部分按週年利率20％計算）及利息起算日（即92年9月12日）有無理由？
(一)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第1項、民法第233條第1項分別定有明文。又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中斷，民法第126條、第129條第1項第3款亦分有明定。上訴人雖抗辯被上訴人就1億7,500萬借款部分利息過高，應以法定利率即週年利率5％為度，又上訴人豐鵬公司於88年6月4日係向被上訴人借款1億元，被上訴人僅交付6,000萬元，故上訴人豐鵬公司得以解除契約，解除後之利息應依法定利率5％計算。且上訴人並非於97年9月12日即收受起訴狀，故被上訴人請求之利息已逾5年部分，上訴人得主張時效抗辯云云。
(二)兩造間之債權債務關係，即應回歸89年10月24日協議書之狀態，已如前述，而此等協議書既為結算兩造先前債務而成立之新協議，兩造間之權利義務自應以此協議書為準。上訴人主張應回溯以先前各份借款契約之內容為準云云，實屬無據。經觀諸兩造89年10月24日協議書第2條約定：「乙方向甲方借到壹億柒仟伍佰萬元之本金，自即日起壹億肆仟萬元以下部分，每萬元以壹佰伍拾元月息計算，其餘參仟伍佰萬元部分則每萬元貳佰元月息計算。清償期均至九十年八月七日清償，各無異議。…」（見原審卷一第16頁），該協議書所載借款1億7,500萬既均以90年8月7日為清償期，則該筆借款，屬給付有確定期限之債，故上訴人豐鵬公司如未於90年8月7日為清償，即陷於給付遲延。
(三)又依前揭89年10月24日協議書第2條約定，上訴人豐鵬公司向被上訴人借得之1億4,000萬部分，所約定之週年利率為18％（計算式：150元/月÷10,000元×12月＝18％）；另3,500萬元部分，所約定之週年利率為24％（計算式：200元/月÷10,000元×12月＝24％）。本件被上訴人係於97年9月11日起訴，此有原審蓋於起訴狀上之收文章戳可稽(見原審卷一第3頁)，是被上訴人就92年9月12日以後之利息請求權，於起訴時尚未罹於5年之消滅時效，且於起訴時即已中斷。故被上訴人請求上訴人就上開1億4,000萬部分，給付自起訴前5年內，即自92年9月12日起至清償日止，按週年利率百分之18％計算之遲延利息，應屬有據。
(四)再按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。兩造雖就前揭3,500萬元部分約定週年利率24％之利息，已超過民法第205條所定之利息上限，惟被上訴人既僅請求上訴人給付按週年利率百分之20％計算之遲延利息，仍未逾法定利率之上限。又本件係於97年9月12日起訴，是被上訴人就92年9月12日以後之利息請求權，於起訴時尚未罹於5年之消滅時效，已如前述。故被上訴人就3,500萬元部分之債權，請求上訴人給付自92年9月12日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，亦屬有據。上訴人主張於遲延之部分應以法定利率5%計算云云，顯無理由。
(五)至於1,600萬元之借款部分，因兩造未另簽訂書面契約，故被上訴人主張以法定利率年息百分之五計算利息，於法亦屬有據。
九、關於被上訴人是否因於90年1月18日移轉登記為系爭建物之所有人，且經原法院94年度重訴字第248號、本院96年度重上字第555號判決應將所有權移轉登記塗銷，而受有相當於租金之不當得利？上訴人為此抵銷抗辯有無理由？
(一)按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項定有明文。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條亦定有明文。是依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照)。故倘未占有，則難認有獲得使用之利益，自與不當得利之要件有間。
(二)上訴人雖辯稱被上訴人將上訴人豐鵬公司所有之系爭建物，移轉登記為被上訴人，致上訴人豐鵬公司於被上訴人尚未塗銷移轉登記前，每月受有4萬7,025元之損失云云，惟查被上訴人當時受移轉該等建物，實係因上訴人提供予被上訴人作為債務之讓與擔保，為擔保對上訴人債權之用意，屬讓與擔保之性質，且上訴人亦不否認被上訴人從未對該等建物為占有使用之事實，自難認被上訴人因此而獲有利益，揆諸首揭說明，被上訴人既未因此而獲有利益，上訴人亦未受有任何相當於租金之損害，是上訴人抗辯被上訴人登記為系爭建物之所有人期間，上訴人豐鵬公司每月受有4萬7,025元之不當得利，被上訴人應賠償其相當於租金之損害云云，尚屬無據，上訴人所為此部分抵銷之抗辯，即無理由。
十、關於被上訴人於90年1月18日移轉登記為系爭土地之所有人，是否對上訴人陳樹木構成侵權行為，致上訴人陳樹木每月受有12萬6,182元之財產損害？是否因被上訴人登記為系爭土地之所有人，致上訴人陳樹木無法以系爭土地抵押權借款周轉，使陳樹木信用、名譽受損，而有非財產上損害200萬元？
(一)按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184條固定有明文。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。
(二)上訴人雖辯稱被上訴人於90年1月18日將系爭土地移轉登記為被上訴人所有，對上訴人陳樹木構成侵權行為，依土地法第105條準用同法第97條規定計算，上訴人陳樹木每月受有12萬6,182元之損害，且被上訴人之行為造成上訴人陳樹木無法以系爭土地抵押貸款，用於生意上之周轉，致損害上訴人陳樹木之名譽、信用，上訴人陳樹木得以慰撫金200萬元為抵銷云云。經查被上訴人應將桃園縣大溪地政事務所以90年溪電（58）字第9630號收件，並於90年1月18日以買賣為原因，就系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人陳樹木所有等情，業經原法院94年度重訴字第248號、本院96年度重上字第555號及最高法院98年度臺上字第1188號判決確定，已如上述，是依上開民法規定，被上訴人移轉系爭土地對上訴人陳樹木造成之損害，於上訴人陳樹木持上開確定判決塗銷登記後，即得以回復原狀。又如前述，所有權移轉登記與占有不同，上訴人陳樹木不因被上訴人將系爭土地移轉登記而無法占有，故難認上訴人陳樹木有何損失；況上訴人陳樹木亦不否認被上訴人並未占有系爭土地或建物，即難認被上訴人受有利益。被上訴人之行為，既未造成上訴人陳樹木每月相當於租金之損失，被上訴人亦未獲得相當於租金之利益，此外，上訴人亦未能舉證其有何權利被不法侵害，或被上訴人有何故意或過失，不法侵害其之權利，故上訴人另依侵權行為為本件請求權基礎，主張被上訴人應賠償其每月所受12萬6,182元之損害，並以此為抵銷之抗辯，亦屬無據。
(三)上訴人陳樹木雖再提出其遭銀行拒絕往來之列表（見原審卷二第186頁），為其因被上訴人移轉系爭土地所有權致其名譽、信用受損之相關證據。然該紙列表所列前2筆資料係90年1月5日，早於系爭土地90年1月18日移轉登記，顯見上訴人陳樹木於被上訴人移轉系爭土地之所有權前，即已遭銀行列為拒絕往來戶，並非因被上訴人移轉系爭土地始導致金融機構拒絕與上訴人陳樹木往來。況土地雖非不得作為融資之工具，上訴人之系爭土地上，早已設定數筆抵押權，其中被上訴人於各筆土地上皆已分別設定第二至第五順位之抵押權，被上訴人之抵押債權額即高達1億2,000萬元，且上開土地已充作系爭納骨塔位之建地，該等土地早已無何剩餘價值可供抵押借款，此有他項權利證明影本足憑(見原審卷二第214-219頁原證22)，是被上訴人移轉系爭土地之行為，與上訴人欠缺資金周轉，致上訴人陳樹木信用、名譽受損間，難認有因果關係。此外，上訴人陳樹木所提上開證據亦不足證明被上訴人移轉登記之行為與上訴人陳樹木欠缺周轉資金間具有因果關係，是上訴人陳樹木主張被上訴人因將系爭土地移轉登記為被上訴人所有，致上訴人陳樹木無法以系爭土地抵押權借款周轉，使陳樹木信用、名譽受損，而有非財產上損害200萬元，應對上訴人陳樹木負侵權行為損害賠償責任，並以此為抵銷之抗辯云云，顯不足採。
十一、關於被上訴人於91年10月21日持原法院90年度票字第1243號裁定，就原法院91年度執字第27575號強制執行，是否造成上訴人豐鵬公司營業淨利損失而構成侵權行為？若有，是否達上訴人豐鵬公司所主張之金額？又，是否造成上訴人豐鵬公司之非財產上損害？如有，是否達上訴人豐鵬公司所主張之2,000萬元？
(一)依原法院95年度桃簡字第1139號判決、96年度簡上字第73號確定判決內容可知，前開兩判決實已肯認上訴人豐鵬公司確實對被上訴人負有債務，僅認被上訴人在行使權利之程序之提示要件不完備，在程序上存有瑕疵而已(見原審卷一第38-63頁原證10、11)。則上訴人豐鵬公司既為債務人，本即有履行債務之義務，故被上訴人持上訴人豐鵬公司所開立之本票行使權利，乃行使債權之正當行為，難認其目的在損害上訴人豐鵬公司，或有侵害上訴人豐鵬公司之故意過失，上訴人主張被上訴人有侵權行為云云，委無足取。
(二)再查被上訴人因上訴人陳樹木於系爭納骨塔遭法院查封後（即原法院91年度執字第18745本票強制執程序），有於網路媒體上刊登廣告，出售納骨塔位之情事（見原審卷四第82-87頁原證26），因而對其提起妨害公務之告訴，於該案中（臺灣桃園地方法院檢察署95年度交查字第56號），上訴人陳樹木自承「（檢察官問：從告訴人所提供之資料來看，豐鵬公司自法院查封後，仍然在販賣塔位，有何意見？）有賣，但數量不多，主要是為了維持公司的開銷和成本。…（檢察官問：有無出售特地層塔位？出售多少塔位？有無告知消費者塔位已被法院查封？）第三層，數量待查。我不知道他們有沒有告知。」，此有該案95年2月7日訊問筆錄可稽（見原審卷四第88-91頁原證27）。是由上訴人陳樹木之陳述，可見豐鵬公司無視查封之效力仍持續出售納骨塔位。
(三)上訴人陳樹木嗣雖辯稱，豐鵬公司出售之塔位皆是第三人委由出售，其未出售遭法院查封之納骨塔位云云。然查，臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第7253號妨害公務案件（即前述臺灣桃園地方法院95年度交查字第56號改偵字案件）卷附金寶山聖德寶塔申購單，其中該卷第127頁，申購日期為94年5月1日，申購人 郭金枝 、該卷第128頁，申購日期為92年12月22日，申購人為 雷立理 、該卷第129頁，申購日期為92年4月13日，申購人為 陳名臺 ，此有三紙申購單可稽（見原審卷四第92、94、96頁原證28），核與上訴人豐鵬公司於98年11月27日提出民事陳報狀附件5塔位明細表第23頁、第10頁及第27頁相符(見原審卷三第97、87、101頁)，且上開納骨塔之申購日期皆於第一次強制執行91年2月21日查封後，顯見豐鵬公司於查封後仍陸續出售納骨塔位，無視該查封之效力，自難認有何營業損失。
(四)上訴人豐鵬公司復主張被上訴人對之進行不法強制執行，導致其受有鉅額營業利益損失云云。惟查被上訴人係據原法院核發之本票裁定依法定程序進行強制執行，乃其權利之依法行使，難認係不法侵害上訴人權利，已如前述。況上訴人豐鵬公司就其主張受有鉅額營業利益損失乙節，僅提出一紙自行製作之附表，惟被上訴人否認其為真正，而上訴人就其具有所有權之塔位數及自售期間實際已出售之塔位數量為何，受有如何鉅額營業利益損失，皆未舉證以實其說，是上訴人此部分主張，不足採信。又關於本件之納骨塔數量，雖上訴人豐鵬公司以被證14主張包含第3層及地下層共有1萬2,989塔位為其所有云云，並提出被證14「安信不動產估價師事務所」估價報告為依據(見原審卷二第53-156頁被證14、第169頁上訴人豐鵬公司98年6月12日民事答辯㈤狀第3頁第8行以下）。惟為被上訴人所否認，且依上訴人豐鵬公司提出之「安信不動產估價師事務所」估價報告P4頁記載「㈢」第三層及地下層之塔位、牌位、骨罈位：依委託單位提供之資料為準，如下表所示：…」，既然製作該估價報告之「安信不動產估價師事務所」無法親自「估驗」系爭納骨塔實際之式樣、數量納骨塔位，且又無任何書面資料可供驗證現場納骨塔位之數量，即以上訴人豐鵬公司提供之「資料」據以認定納骨塔之數量，嗣以各納骨塔位之市場價值，直接換算成全部建物之價值，該換算之基礎及過程顯有疑義。再者，上訴人豐鵬公司主要經營靈骨塔位之出售，縱使查封期間因無法出售而營業收入受影響，然啟封後上訴人豐鵬公司仍得將該等塔位出售獲利，其營業利益並非已永遠喪失，上訴人豐鵬公司主張其受有營業利益及利息之損害云云，亦不可採。
(五)上訴人復提出財團法人中華工商研究院鑑定報告，主張受有營業上損害云云，亦為被上訴人所否認，且上訴人所提出之該鑑定報告，係由上訴人單方面自行委託民間單位製作，相關資料亦為上訴人單方面提供，並非經由法院鑑定程序，其客觀性、公正性及正確性皆顯有疑慮，自難採為證據。況觀諸該份鑑定報告之內容，僅在鑑定納骨塔塔位於92-97年間之「價值」，而非上訴人之「營業損失」，其計算之基準難認可信，且其第6頁中更載明：「二、…委託單位並無提供歷史資訊與相關銷售或經營文件下，該部分非本研究案評估範圍。」。準此，該鑑定報告之內容顯然無法證明上訴人受有任何營業損失，更不足證明與被上訴人之強制執行行為有任何因果關係。
(六)再查上訴人豐鵬公司曾於違反查封效力罪之偵查階段辯稱系爭納骨塔有部分屬第三人之權利云云，此有臺灣桃園地檢察署96年度偵續字第114號不起訴處分書可按(見原審卷二第197-199頁原證20)，惟於本件稱被證14坐落於第3層及地下層共計1萬2,989之塔位屬於上訴人豐鵬公司所有，另復稱出賣於消費者之塔位皆是「第三人」等委託寄賣云云，前後矛盾，殊難採信。
(七)末按「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地。」(最高法院62年台上字第2806號判例意旨參照)，故上訴人豐鵬公司主張其聲譽受損，請求被上訴人賠償非財產上之損害2,000萬元，並為抵銷云云，於法不合。況上訴人豐鵬公司至今仍持續正常營運中，此為兩造所不爭執，而上訴人豐鵬公司復未能舉證證明其有聲譽受損之情事，其空言主張其因強制執行程序致其聲譽受損，請求2,000萬元之損害賠償，實無可採。
(八)綜上，上訴人確實對被上訴人負有本票債務，被上訴人於91年10月21日持原法院90年度票字第1243號裁定，就原法院91年度執字第18745號聲請參與分配，嗣後因原債權人撤回強制執行聲請，故被上訴人上開參與分配案號另分案為95年度執字第27575號強制執行事件；及另聲請原法院97年度司執字第1150號假扣押強制執行等程序，皆係依法行使權利之正當行為，並非侵權行為，對上訴人豐鵬公司不負損害賠償責任；況且上訴人豐鵬公司實際上亦無法證明其因此事而受有1億9,642萬0,774元之營業淨利損失及2,000萬元之商譽損害，其主張顯屬無據：
十二、關於被上訴人另聲請原法院97年度司執全字第1150號假扣押強制執行(目前執行案號為99年度司執字第90360號)，有無超額查封之情事？如有，是否造成上訴人豐鵬公司之損害？損害額為何？可否歸責於被上訴人？
(一)按查封動產，以其價格足清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限，此規定於不動產之強制執行準用之，強制執行法第50、113條雖定有明文。然同法第80條規定：「拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額。」，又拍賣之不動產無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人於拍賣期日終結前聲明願承受者，執行法院應依該次拍賣所定之最低價額，將不動產交債權人承受。其無人承受或依法不得承受者，由執行法院定期再行拍賣。再行拍賣時，執行法院應酌減拍賣最低價額；酌減數額不得逾20％。再行拍賣期日，無人應買或應買人所出之最高價，未達於減定之拍賣最低價額者，準用前條之規定；如再行拍賣，其酌減數額，不得逾減定之拍賣最低價額20％。經2次減價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受或依法不得承受時，執行法院應於第2次減價拍賣期日終結後10日內公告願買受該不動產者，得於公告之日起3個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院得於詢問債權人及債務人意見後，許其買受。債權人復願為承受者，亦同。3個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行，同法第91、92、95條亦分有明定。是以，執行法院就執行標的所為價格之估定，僅係定拍賣標的不動產之最低價額，至於拍賣之標的有無人應買承受，則係拍賣期日後始得知悉。
(二)上訴人雖辯稱被上訴人於原法院97年度司執字第1150號假扣押強制執行，已超額查封上訴人豐鵬公司之財產，造成上訴人豐鵬公司之損害云云，惟上訴人於本院最後言詞辯論時仍自承本件被上訴人查封之標的迄未進行拍賣(見本院卷三第216頁背面)，是縱然民事執行處認前已查封之執行標的物已逾被上訴人之聲請假扣押之債權金額，然上訴人豐鵬公司是否確已受有損害，非待實際強制執行拍賣後，無從得知。故於上訴人豐鵬公司遭查封之財產，經拍賣後已足額清償其對被上訴人之債務，始可認定被上訴人對上訴人豐鵬公司所有財產之查封，何部分係超額查封，致侵害上訴人豐鵬公司之權利。本件迄至言詞辯論終結前，上訴人豐鵬公司受查封之物既尚未完全清償被上訴人之債務，是上訴人豐鵬公司辯稱其因被上訴人超額查封而受有損害云云，難認可採。
(三)又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文，故行為不法，屬侵權行為之構成要件。侵害權利者，即違反權利不可侵之義務，亦即違反法律禁止之規定，應屬不法行為，然如有權利之行使等阻卻違法之事由，則非不法。按執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，票據法第123條定有明文。再按「強制執行，依左列執行名義為之：…六、其他依法律之規定，得為強制執行名義者。」強制執行法第4條第1項第6款亦有明定。上訴人雖抗辯被上訴人以95年度執字第27575號給付票款強制執行事件，於92年1月14日查封上訴人豐鵬公司之不動產，直至98年1月10日始因被上訴人於本院96年度簡上字第73號確認本票債權不存在敗訴確定而撤銷查封，致上訴人受有1億9,642萬774元之損害云云。惟查被上訴人係執原法院90年度票字第1243號本票裁定，於91年10月24日具狀就原法院91年度執字第18745號執行事件聲明參與分配，嗣聲請變更為強制執行改以94年度執字第16896號執行事件受理，其後併案債權人撤回強制執行聲請，而改以95年度執字第27575號執行事件續行，此經原審調取上開本票裁定及強制執行卷宗查閱無誤，復為兩造所不爭執，自堪認被上訴人係以本院90年度票字第1243號本票裁定，依法行使其基於本票執票人對本票發票人即上訴人豐鵬公司之權利，依前說明，難認被上訴人強制執行之行為有何不法，或有何超額查封情事，上訴人此部分抗辯，亦無可採。
十三、綜上所述，被上訴人主張其對上訴人豐鵬公司有1億7,500萬元之消費借貸債權，且上訴人陳樹木、林慈愛應對該借款負連帶清償之責；另對上訴人豐鵬公司有1,600萬元之消費借貸債權，均屬可採。至上訴人所為抵銷抗辯，除被上訴人應賠償上訴人原法院95年度桃簡字第1139號、96年度簡上字第73號確認本票債權不存在事件之訴訟費用79萬0,860元(此部分業經原審判決上訴人抵銷抗辯為可採，而為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人不服，已告確定)外，其餘均難認可採。從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人連帶給付如附表所示之金額及利息；及請求上訴人豐鵬公司給付被上訴人1,600萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即自97年9月23日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，及准、免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
十五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年3月28日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官吳麗惠法官李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月28日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────┐│主文附表：99年度重上字第282號│├─┬───────┬───────────┬───────┤│編│金額（新台幣）│利息（計算期間及利率）│備註││號││││├─┼───────┼───────────┼───────┤│1│1億4,000萬元│自92年9月12日起至清償│││││日止，按週年利率18％計│││││算之利息。││├─┼───────┼───────────┼───────┤│2│3,500萬│自92年10月24日起至清償│92年9月12日起││││日止，按週年利率20％計│至92年10月23日││││算之利息。│之利息，應與原│││││法院97年度桃簡│││││聲字第114號所│││││確定被上訴人應│││││賠告之訴訟費用│││││額790,760元抵│││││銷。│└─┴───────┴───────────┴───────┘附表1：
┌─────────────────────────┐│土地附表│├─┬────────────────────┬──┤│編│土地坐落│權利││├───┬────┬───┬──┬────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│範圍│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│1│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│722│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│2│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│722-1│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│3│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│722-2│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│4│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│722-3│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│5│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│723│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│6│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│724│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│7│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│724-1│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│8│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│724-2│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│9│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│726│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼──┤│10│桃園縣│大溪鎮│三層│坑底│726-1│全部│└─┴───┴────┴───┴──┴────┴──┘┌──────────────────────────────────┐│建物附表│├────┬───────┬──┬───────────────┬──┤││基地坐落│房屋│建物面積（平方公尺）│權利││建號├───────┤├─────┬────┬────┤│││建物門牌│層數│樓層面積│附屬建物│總面積│範圍│├────┼───────┼──┼─────┼────┼────┼──┤│桃園縣大│桃園縣大溪鎮三│二層│一層544.04│陽台│1239.74│全部○○○鎮○○○○段坑底小段││二層662.91│32.79││││段坑底小│722、723、│││││││段第406│724-2地號│││││││建號├───────┤│││││││桃園縣大溪鎮美││││││││華里21鄰金山面││││││││22-5號││││││└────┴───────┴──┴─────┴────┴────┴──┘附表2：
┌─────────────────────┐│建物附表│├──────┬─┬──┬──────┬──┤││棟│建物│樓層面積│權利││建號│││（平方公尺）││││別│層別││範圍│├──────┼─┼──┼──────┼──┤│桃園縣大溪鎮│A│四│491.22│全部││三層段坑底小├─┼──┼──────┼──┤│段第406、416│A│七│471.65│全部││、417、418、├─┼──┼──────┼──┤│419建號│A│八│465.41│全部││├─┼──┼──────┼──┤││A│九│459.27│全部│└──────┴─┴──┴──────┴──┘