臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第695號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第695號刑事判決

裁判日期：民國93年07月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第六九五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一０七九號中華民國九十三年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決公訴不受理，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：本案以依新修正之毒品危害防制條例第二十三條第二項規定逕行追訴對被告較有利，且觀察勒戒之保安處分，應適用裁判時之法律等語。
三、惟查：修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人）。本件被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內（即於舊法時期）再犯施用毒品罪，雖至新法「施行後」始繫屬，而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題（依新法應依法追訴，無從為「保安處分」）。上訴意旨以「保安處分適用裁判時之法律」，誤認被告之行為，應依新法規定處理（按：倘依新法處理，即應直接起訴），此適用法則自有不當，本件上訴無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。（最高法院九十三年六月二十八日九十三年度台非字第一四六號判決參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張意聰法官江泰章右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
法院書記官陳金卿中華民國九十三年七月二十七日