臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第771號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度金上訴字第771號

上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告王昌

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第543號中華民國114年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第7644號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於其附表編號1至4所示之刑，均撤銷。

上開撤銷部分，各處如附表編號1至4「本院主文」欄所示之刑。

　　理　由

壹、本院審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係檢察官於法定期間內上訴，被告甲○則未於法定期間內上訴，觀諸檢察官上訴書及本院審理程序所述已明示僅就原判決關於量刑部分聲明上訴（見本院卷第9至10、106頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。

貳、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。本件檢察官雖僅就原判決之量刑為一部上訴，未聲明上訴之犯罪事實及罪名已告確定，惟被告所犯之三人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財罪）及一般洗錢罪，為想像競合犯，應從一重之加重詐欺取財罪處斷，而被告行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日施行生效（下稱新洗錢法，另被告行為時之洗錢防制法，下則稱舊洗錢法），是原判決量刑過程中所適用之輕罪（一般洗錢罪）之「法定刑」、「處斷刑」既有修正，自應依刑法第2條第1項規定比較新舊法。

二、又按法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。關於舊洗錢法第14條第3項所規定「（洗錢行為）不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之科刑限制，因本案前置特定不法行為係刑法第339條第1項普通詐欺取財罪，而舊一般洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑上限受不得逾普通詐欺取財罪最重本刑5年以下有期徒刑之拘束，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然此等對於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響舊一般洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較事項之列（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。茲就新舊法綜合比較如下：

　㈠舊洗錢法第14條原規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後將上開規定移列為第19條，並修正為：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。」新洗錢法並刪除舊洗錢法第14條第3項之科刑上限規定，而本案洗錢之財物或財產上利益之金額未達新臺幣1億元，且本案前置特定不法行為係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，則舊洗錢法之法定刑為「7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」，新洗錢法之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金」。

　㈡另被告行為時即舊洗錢法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」新洗錢法則將該規定移列為修正條文第23條第3項前段：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」是舊洗錢法第16條第2項及新洗錢法第23條第3項前段規定，皆須被告在偵查及歷次審判中均自白犯罪為前提，惟現行之規定並增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」等限制要件。而被告符合舊洗錢法第16條第2項及新洗錢法第23條第3項前段減輕其刑之規定（詳後敘述）。

　㈢從而，本案依最高法院徵詢各庭後所獲之一致見解所闡示之不得一部割裂分別適用不同新舊法之意旨，如全部適用舊洗錢法，則量刑範圍為有期徒刑1月以上，6年11月以下；如全部適用新洗錢法，量刑範圍為有期徒刑3月以上，4年11月以下，經依刑法第35條第1、2項規定：「按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重」比較結果，新洗錢法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，本案應整體適用新洗錢法第19條第1項後段、第23條第3項前段規定。

參、刑之加重、減輕：

一、累犯之說明：

　㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

　㈡查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官於起訴書及原審審理時皆未主張並具體指出證明之方法（見原審卷第7至11、66至67頁），可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是原審法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，於法並無不合。惟按現行我國刑事訴訟之第二審程序，依刑事訴訟法第364條規定係採覆審制，即就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，並不受第一審判決之拘束，第二審仍得就全案量刑資料，本於其職權而為整體評價（最高法院111年度台上字第5659號判決意旨參照）。是檢察官如於第二審就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已盡舉證責任，於不違反最高法院110年度台上字第5660號判決意旨所揭櫫之重複評價禁止之精神，第二審仍應予以審查是否論以累犯及是否加重其刑。本件就被告構成累犯及應加重其刑之事實，檢察官於上訴及本院審理時皆已主張並具體指出證明之方法，並經本院踐行調查、辯論程序（見本院卷第9至10、108至109頁）。被告前因違反個人資料保護法案件，經臺灣高雄地方法院以110年度簡字第3101號判決判處有期徒刑2月確定，復因違反洗錢防制法案件，經原審法院以111年度苗金簡字第161號判決判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣2萬元確定，前開2罪再經原審法院以111年度聲字第892號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑3月確定，已於112年6月8日執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第40至43頁），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前案部分為洗錢罪，與本案所犯洗錢罪罪質相同，被告於前案有期徒刑入監執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後期能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然未滿1年即再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故仍有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。且原判決未就被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，故本院論以累犯，並依累犯規定加重其刑，並無違重複評價禁止之精神。至被告以其深知詐欺對社會之危害，請求不加重其刑等語（見本院卷第109頁），難認可採，附此敘明。

二、按公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰及減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本諸上述公政公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用該減刑規定（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱本條例）業於113年7月31日制定公布，於同年8月2日施行生效，本條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」而本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪。次按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此經最高法院113年度台上大字第4096號裁定統一法律見解在案。查，被告於偵查（見偵卷第177頁）、原審（見原審卷第57、62、66頁）及本院審判中（見本院卷第108頁）均自白加重詐欺及一般洗錢等犯行，又被告供稱：我的報酬為總金額2%，每星期結算1次，但113年3月13日這天的薪水沒有拿到等語（見原審卷第57至58頁），本案復無證據足認被告本案犯行獲有犯罪所得，揆諸上開說明，被告加重詐欺取財犯行既未實際取得個人所得，而被告已於偵查及歷次審判中自白加重詐欺取財罪，即合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之要件，應依該規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

三、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。新洗錢法第23條第3項前段規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。查，被告已於偵查、原審及本院審判中坦承一般洗錢罪，且無犯罪所得，自合於新洗錢法第23條第3項前段規定，應於量刑時併予衡酌。

肆、本院之判斷：

一、原審經審理結果，認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟檢察官上訴後，就被告構成累犯及應加重其刑之事實，已主張並具體指出證明之方法，並經本院踐行調查、辯論程序，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認應加重其刑，前已敘及，原審法院未及審酌檢察官上訴主張累犯及應加重其刑之事實，有適用法則不當之違誤。檢察官主張被告應構成累犯及應加重其刑，指摘原判決未依累犯加重其刑，容有未洽，請求撤銷原判決之量刑，為有理由，應由本院將原判決如其附表編號1至4所示之量刑均予撤銷，另為適法之判決。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌我國詐欺犯罪猖獗，為嚴重社會問題，乃政府嚴格查緝之對象，被告竟貪圖不法利益而為本案加重詐欺及洗錢犯行，製造金流斷點，缺乏尊重他人財產權之觀念，造成如附表所示之告訴人等財產受有損害，影響社會治安、金融秩序，當屬可議，兼衡如原判決事實欄所示之犯罪手段、情節、分工、詐得金額，及坦承犯行（包括輕罪之一般洗錢犯行）之態度，暨自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況（見原審卷第67至68頁；本院卷第109頁），告訴人丁○○之意見（見原審卷第35頁），及被告之前科素行（參卷附法院前案紀錄表，累犯部分不予重複評價）等一切情狀，分別量處如附表「本院主文」欄所示之刑。另被告如原判決附表編號1至4所犯三人以上共同詐欺取財及一般洗錢等罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，審酌上開刑法第57條所定各款量刑因子及併衡酌被告自白一般洗錢犯行之輕罪減輕其刑之量刑事由，經整體評價後，本判決所處之刑，並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，不併予宣告輕罪即洗錢罪之罰金刑。此外，本院雖以原判決未論以累犯，及加重其刑，有未適用法則之違誤，並據以撤銷原判決之量刑，然本院審酌上開刑法第57條所定各款量刑因子，衡以如原判決附表編號1、2、4所示部分被害金額非鉅，被告居於聽從指令行事之地位，且始終坦承犯行，復無犯罪所得，綜合累犯加重事由，認此部分量處如附表「本院主文」欄編號1、2、4所示之刑，已足達刑罰教化及預防犯罪之目的，如在原判決量處之刑度往上累加，則稍嫌過重，難認符罪責相當原則，而附表編號3部分經依累犯規定加重其刑，最低之處斷刑為1年1月，此部分則無法量處與原判決相同之刑度。至檢察官雖指摘原判決量刑過輕，並具體求有期徒刑1年6月至1年8月等語（見本院卷第10、109頁），惟基於上開理由，檢察官此部分指摘並無理由。末者，因被告另有其他加重詐欺等案件尚在審判中，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，故就被告本件所犯各罪不定其應執行刑（最高法院108年度台抗字第489號裁定意旨參照），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。　　

本案經檢察官吳宛真提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　張　智　雄

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　源　森

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　鈴　香

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅　羽　涵

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

附錄科刑法條：

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表：