裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1507號民事判決
裁判日期：民國93年10月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度訴字第一五○七號
原告丙○○訴訟代理人乙○○被告甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十三年十月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院民國九十二年度執字第四六一三八號強制執行事件，於九十三年五月七日製作之分配表，所列第二順位抵押權人即被告甲○○受分配之債權，於超過新台幣壹佰萬元以外部分，應予剔除，不得列入優先分配，並改由第三順位抵押權人即原告優先受分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：本院九十二年執字第四六一三八號執行事件，拍賣債務人 林榮禎 所有坐落高雄市○○區○○段三小段二三五號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭房地），被告甲○○之第二順位抵押權登載無利息，故該事件分配表就被告所列債權額超過新台幣（下同）一百萬元之利息一百五十九萬九千三百三十三元部分，不得列入優先分配，應改由第三順位抵押權人即原告優先分配；爰依強制執行法第四十一條前段規定提起本訴。並聲明求為判決：本院九十二年執字第四六一三八號執行事件，被告甲○○所優先受分配之金額應減為一百萬元，其餘一百二十四萬九千二百七十九元，應改由原告受分配。
二、被告則以：原告提出分配表異議之訴已逾強制執行法第四十一條第三項法定期間，應視為撤回異議聲明；抵押權擔保之利息並不以登記為必要，則抵押權設定書縱未註明利息亦不影響其得優先受償之效力，又抵押權設定契約書上無利息之記載，乃林榮禎無權代理所為，被告並未承認自不生效等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張本院九十二年執字第四六一三八號執行事件，業經拍賣林榮禎所有之系爭房地，並製作分配表，將被告列為第二順位抵押權人，除執行費用二萬元優先受償外，尚受分配二百二十四萬九千二百七十九元等事實，業據本院職權調取該執行卷查明屬實，且為被告所不爭執，自應認為真實。又本件兩造之爭點為：㈠原告提起本件分配表異議之訴是否已逾法定期間？㈡被告除執行費用外，得優先受分配之金額為若干？
四、就兩造前開爭點，本院判斷意見如下：㈠原告提起本件分配表異議之訴是否已逾法定期間？⑴按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人
於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴時，應類推適用強制執行法第四十一條第四項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配起算，最高法院八十七年台上字第二八一九號、八十八年台抗字第一九一號裁判意旨可供參酌。
⑵本院九十二年執字第四六一三八號執行事件，原定九十三年五月二十七日實施分
配，原告於九十三年五月二十五日提出聲明異議狀，經民事執行處通知被告陳述意見，被告於九十三年六月七日提出反對陳述，原告於九十三年六月二十一日收受本院民事執行處應於十日內對被告提起分配表異議之訴之通知後，即於九十三年六月二十八日提起本件訴訟等情，有上開執行卷內之分配通知、函及送達證書及收狀文號等可稽，且為被告所不爭執，揆諸前開說明，應認原告提起本件分配表異議之訴並未逾十日法定期間。
⑶至被告主張應參考德國民事訴訟法第八六一條及日本民事執行法第九十條第六項
規定之立法例，未於十日內為起訴之證明者，視為撤回異議之聲明。惟本件原告於九十三年六月二十八日起訴之同時，已具狀檢附起訴狀向執行法院陳報為起訴之證明，有該陳報附執行卷可憑，況上開規定為外國之法律，是否適用於本國法未規定之情形，亦非全無疑義，則被告此部分抗辯，自不足採。
㈡被告除執行費用外，得優先受分配之金額為若干？⑴按抵押權擔保之範圍，依民法第八百六十一條規定，原則上依當事人意思定之，
惟所約定之擔保範圍，構成抵押權之內容，自應於抵押權設定登記時，一併登記，始生公示之效力，以免對第三人造成無法預測之損害。本件被告就林榮禎所有系爭房地設定之第二順位一般抵押債權額一百萬元，約定「存續期間自八十八年一月十二日至八十九年一月十一日」，「利息，無」「遲延利息，無」「違約金，無」，有土地及建物謄本、抵押權設定契約書在卷可參，足認被告與林榮禎約定抵押權登記之擔保範圍，並不包括利息、遲延利息或違約金在內。
⑵另抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項欄載明「本件係原有債務而設定
僅供擔保之用」，乃就已發生之債權設定抵押權，而利息、遲延利息及違約金之約定既均載明為無，且土地登記謄本亦登記為無，足認當時之真意確將利息、遲延利息及違約金均排除在抵押權擔保範圍之外，否則既有債權有利息之約定為被告所明知，自可要求林榮禎載明於抵押權設定契約書並予以登記，是系爭抵押權擔保之範圍應認不包括利息、遲延利息及違約金在內甚明。
⑶按「依本法所為之登記，有絕對效力」土地法第四十三條定有明文，被告雖以抵
押權設定契約書上其印文係林榮禎所偽造，當時口頭約定應設定二百五十萬元之抵押權，及抵押權設定契約書無利息，乃林榮禎無權代理，惟被告自承於八十八年一月二十三日已發現僅設定登記一百萬元抵押權（九十三年九月十七日言詞辯論筆錄），既未要求林榮禎提高金額並為變更登記或要求為利息約定之登記，自應以登記之一百萬元為抵押權之擔保範圍；況被告就偽造及無權代理之詞亦未能舉證證明，所述亦無足採。
五、綜上所述，原告依強制執行法第四十一條第一項規定，請求被告就本院民國九十二年度執字第四六一三八號強制執行事件，於九十三年五月七日製作之分配表，所列第二順位抵押權應受分配之債權，於超過新台幣壹佰萬元以外部分，應予剔除，不得列入分配，改由第三順位抵押權人之原告優先受分配，為有理由，應予准許。
六、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，及原告代位主張利息約定超過週年利率百分之二十部分被告並無請求權、被告辯稱基於契約自由原則約定月息百分之二為民間借貸通例並非無效等，核均與判決結果無涉，爰不一一論述。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十九日
民事第一庭~B法官林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年十月二十九日~B法院書記官陳家宏