裁判字號：臺灣南投地方法院91年簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣南投地方法院民事判決九十一年度簡上字第三號
上訴人丁○○被上訴人臺灣銀行法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○複代理人乙○○
戊○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十一日本院埔里簡易庭九十年度埔簡字第一六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。
（二）、鈞院八十八年度執字第三九四三號債權分配表，被上訴人應分配之本金
金額應更正為新台幣（下同）四十八萬二千四百八十二元，利息應更正為六萬八千零三十七元，違約金應更正為一萬零九百一十七元，剩餘三十六萬六千一百六十五元及自民國（下同）九十年八月二十三日起按年息百分之五計算之利息應由上訴人分配取得。
（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設
定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，債權人自得依民事訴訟法第二四四條第一項之規定予以撤銷之。」最高法院五十一年度台上字第三五二八號著有判例可資參照。
（二）、訴外人即債務人 陳紹滕 於八十七年八月十七日提供坐落南投縣○里鎮○
○段○○○○號土地及其上建號七九六號房屋向被上訴人借款，並設定本金最高限額新台幣三百萬元之抵押權（實借二百五十萬元，下稱第一次借款）；訴外人陳紹滕另於八十七年十月十五日再提供坐落南投縣○里鎮○○○段六之九十八號及其上建號一二三地號之房屋向被告借款，並設定一百二十萬元之抵押權（實借五十萬元，下稱第二次借款），上開二次固均為獨立有效之抵押權設定，並非無對價，但第二次借款之債權參與第一次借款抵押物之拍賣分配，因第二次借款係於第一次借款抵押設定後，即將來之借款，故應認為不當；第一次借款參與第二次借款抵押物拍賣之分配，則因該借款係第二次抵押權設定前之債務，依前開判例意旨，為無對價關係，應認該借款非第二次抵押權設定之債權範圍內，自不得參與第二次設定之抵押物之拍賣價金分配。雖然被上訴人與債務人陳紹滕訂立之抵押權設定契約書及借據，各有追溯舊債務效力之規定，但該約定抵觸前開判例意旨，應屬無效之約定。又抵押物所擔保之債權，限於發生在該抵押權存續期間內者而言，如債權之發生，係在抵押權存續期間之前或後，則均不在擔保之範圍內甚明。本件系爭債權，係發生在第二次抵押權設定之前，即係發生在第二次抵押權存續期間開始之前，被上訴人據以參與第二次設定之抵押物拍賣分配，自屬不法。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙：被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、最高限額抵押權係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定之金額限度
內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，及將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力之所及。本件訴外人即債務人陳紹滕於八十七年八月十七日提供坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地及其上建號七九六號建物，以購屋貸款名義為被上訴人設定三百萬元之抵押權，實借為二百五十萬元，抵押權存續期間為八十七年七月三十日至一一七年七月三十日。訴外人陳紹滕另於八十七年十月十五日再提供坐落南投縣○里鎮○○○段六之九十八號及其上建號一二三地號之建物（系爭不動產）向被告借款五十萬元，並設定一百二十萬元之抵押權，抵押權存續期間為八十七年十月十五日至一一七年十月十五日。在系爭不動產之抵押權契約其他約定事項、一般條款第一條第二項及放款借據一般條款第八條第三項皆有約定最高限額抵押權之相關事項，是鈞院八十八年執平字第三九四三號強制執行事件，被上訴人對系爭不動產拍賣所得價款參與分配，並無不當。
（三）證據：援用原審之立證方法。
丙：本院依職權調閱本院八十八年度執字第三九四三號給付票款強制執行卷宗。
理由
一、本件上訴人於原審主張：訴外人即債務人陳紹滕於八十七年八月十七日提供坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地及其上建號七九六號建物，以購屋貸款名義為被上訴人設定三百萬元之抵押權，實借為二百五十萬元，而本件係訴外人陳紹滕於八十七年十月十五日再提供坐落南投縣○里鎮○○○段六之九十八號及其上建號一二三地號之建物向被上訴人借款五十萬元，並設定一百二十萬元之抵押權，嗣後被上訴人於八十八年一月十五日出具證明書證明本件借款餘四十九萬七千餘元予陳紹滕持之向上訴人借款，上訴人始乃借八十萬元予陳紹滕，而本件在第一次拍賣之時，被上訴人即已提出兩件債權共計三百萬元，與本件併案執行，而上訴人於八十九年三月三日提出被上訴人所出具之證明書予鈞院民事執行處，證明本件被上訴人之債權僅餘四十九萬七千元，嗣後被上訴人乃撤回執行，而由上訴人拍賣完畢，被上訴人則在將其第一次借款之未確定債權參與本件分配，而依上所述，被告參與分配，顯乏依據，爰依強制執行法之規定提出本訴，並於提出上訴時補稱：被上訴人將第一次借款參與第二次借款抵押物拍賣價金之分配因第一次借款係第二次抵押權設定前之債務，若為抵押權效力所及，則為無對價關係，應非第二次抵押權設定之債權範圍內，不得參與第二次設定之抵押物拍賣價金之分配等語。
二、被上訴人則以：訴外人即債務人陳紹滕於八十七年八月十七日及八十七年十月十五日分別向被上訴人銀行借款二百五十萬元及五十萬元，並分別設定本金最高限額三百萬元及一百二十萬元之抵押權，而於抵押權設定契約書之其他約定事項，一般條款第一條第二項約定為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂授信約據所負在本件抵押權設定契約書所定最高限額內之債務本金、利息、遲延利息、違約金、抵押權人就本約定項下所擔保各個債務依法取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用，各個債務項下所約定之各項費用與因債務不履行而發生之費用之損害賠償」，另於放款借據一般條款第八條第三項亦約定「借用人及連帶保證人提供貴行之擔保物，如係設定最高限額抵押權予貴行，則不論提供之先後、貴行均得作為本件借款之共同擔保，並以本件借據為提供擔保之證明」，故被上訴人提出債權本金九十八萬二千四百八十元參與鈞院八十八年執平字第三九四三號強制執行事件之分配，並無不合。而借款結欠餘額證明書，僅對單筆借款之餘欠出證明用，而非所有之借款，而證明書亦無表明擔保物之狀態及其抵押權設定之內容，而被上訴人為第一順位抵押權人若併案參與強制執行，並無所謂拍賣底價過低無實益之事，再於第一次九十年七月二十五日鈞院強制執行金額計算書分配表，乃因被上訴人是以二債權本金二百九十八萬二千四百八十二元參與強制執行分配，第二次九十年九月十四日之分配表乃是上訴人於九十年九月六日聲明異議，而由民事執行處法官要求在本金一百二十萬元內參與分配，並重新陳報債權為九十八萬二千四百八十二元，是在最高限額抵押權之額度內參與分配，於法並無不合等語置辯。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第三十九條第一項規定甚明。又依同法第四十一條第一項前段、第三項、第四項規定，異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。經查，本院八十八年度民執平字第三九四三號強制執行事件，訂於九十年八月二十三日分配，而上訴人於九十年八月九日為聲明異議，後再訂於九十年十月十八日分配，而上訴人於異議未終結前之九十年十月十七日提出分配表異議之訴，是本件起訴合於上揭規定，先此敘明。
四、查本院八十八年度執平字第三九四三號強制執行案件，拍賣訴外人陳紹滕所有坐落南投縣○里鎮○○○段六之九八號土地及地上建號第一二三、第一二三之一號之不動產，拍賣後，經本院執行處於九十年九月十四日作成第二次分配表，該分配表上記載被告之本金為九十八萬二千四百八十二元，利息為十二萬九千八百二十五元、違約金為二萬零八百二十三元，此有該分配表附卷可稽，並經本院調閱本院八十八年度執字第三九四三號民事執行卷宗查核屬實。
五、上訴人主張之事實，固據其提出借用證書影本一紙、本院八十八年執平字第三九四三號九十年七月二十五日、九月十四日之分配表影本各一份為證。惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約，依然有效。其債權額，則於結算時確定。其訂有存續期間之抵押權，既在擔保存續期間內發生之債權，則在存續期間屆滿前所發生之債權，在約定限額範圍內，對於抵押物自均享有抵押權。經查，訴外人陳紹滕於八十七年八月十七日及八十七年十月十五日向被上訴人借款二百五十萬元及五十萬元，並分別以陳紹滕所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○號土地及其上建號七九六地號建物及系爭坐落南投縣○里鎮○○○段六之九八號土地及地上建號第一二三、第一二三之一號建物，設定本金最高限額三百萬元及一百二十萬元之抵押權，而依本件系爭坐落南投縣○里鎮○○○段六之九八號土地及地上建號第一二三、第一二三之一號建物（下稱系爭不動產）之抵押權契約之其他約定事項，一般條款第一條第二項約定為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂授信約據所負在本件抵押權設定契約書所定最高限額內之債務本金、利息、遲延利息、違約金、抵押權人就本約定項下所擔保各個債務依法取得執行名義之費用、強制執行之費用，參與分配之費用，各個債務項下所約定之各項費用與因債務不履行而發生之費用之損害賠償」，另於放款借據一般條款第八條第三項亦約定「借用人及連帶保證人提供貴行之擔保物，如係設定最高限額抵押權予貴行，則不論提供之先後、貴行均得作為本件借款之共同擔保，並以本件借據為提供擔保之證明」等情，業據被上訴人提出抵押權設定契約書二份、放款借據影本二紙為證，並經本院調閱本院八十八年執平字第三九四三號強制執行卷宗查核屬實，而雖訴外人陳紹滕以系爭不動產向被上訴人借款五十萬元，現僅積欠四十八萬二千四百八十二元，然依上所述，本件系爭不動產之最高限額抵押權擔保包括訂約時已發生之債權外，及將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及，而訴外人陳紹滕另以坐落南投縣○里鎮○○段○○○號土地及其上建號七九六號建物，向被上訴人銀行借款二百五十萬元，並未清償，雖此二百五十萬元亦有不動產擔保，然上開系爭不動產之最高限額抵押權所擔保之債權，並未排除另有不動產之擔保之他筆債權，是雖被上訴人另將此二百五十萬元中之五十萬元及本件尚餘借款四十八萬二千四百八十二元於系爭不動產拍賣所得價款參與分配，惟並未超出系爭不動產前開所設定之最高限額抵押權，依前述說明，其參與分配，仍為法之所許。上訴人雖主張被上訴人於八十八年一月十五日出據證明書證明本件借款餘四十九萬七千元云云，然查，借款結欠餘額證明書，僅對單筆借款之餘欠出證明用，而非所有之借款，而證明書亦無表明擔保物之狀態及其抵押權設定之內容，而訴外人陳紹滕曾二次向被上訴人聲請借款餘額證明書，此有被上訴人所提出之申請書影本二紙附卷可稽，而訴外人陳紹滕另向被上訴人所借二百五十萬元，並未清償，已如前述，是本件訴外人陳紹滕並非僅積欠被上訴人四十九萬七千元，是上訴人上揭所為之主張，亦不可採。
六、次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一項定有明文。再按債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。民法第二百四十四條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第二百四十四條所定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，最高法院六十二年台上字第二六０九號、五十六年台上字第十九號著有判例可資參照。本件上訴人主張訴外人 陳紹藤 第一次之借款於第二次借款所設定之抵押權之前即已存在，此部分抵押權之設定係無對價關係，為無償行為，不得參與第二次抵押物拍賣價金之分配云云，依前開法條及最高法院之判例意旨所示，上訴人應向法院訴請撤銷之，否則在未生撤銷之效力以前，債務人陳紹藤設定抵押權之處分行為，自非當然無效，惟上訴人迄今並未提起撤銷之訴，是縱認系爭抵押權之設定為無償行為，惟既尚未經法院判決撤銷，其抵押權仍屬有效存在，本件分配表將被上訴人之系爭債權列為優先順位受償，於法並無不合。又本件上訴人之債權係在八十八年一月十五日始存在，為上訴人所自承，而被上訴人與訴外人陳紹藤之最高限額抵押權之設定均在其債權發生之前（一在八十七年八月十七日，一在八十七年十月十五日），依前開判例意旨，上訴人亦不得依民法第二百四十四條之規定提起撤銷訴權，是上訴人上開主張，自亦不可採。
七、從而上訴人請求對本院八十八年度執平字第三九四三號強制執行事件，就被上訴人所分配之本金應更正為四十八萬二千四百八十二元，就利息部分應更正為六萬八千零三十七元、違約金應更正為一萬零九百一十七元，餘三十六萬六千一百六十五元，應由上訴人分配取得，即為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本判決之結果不生影響，爰不一一贅論。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月九日
臺灣南投地方法院民事庭
審判長法官張國忠
法官徐奇川法官謝慧敏右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十一年十月十一日
書記官鄭智文