裁判字號：臺灣彰化地方法院92年小上字第33號民事判決
裁判日期：民國92年09月10日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決九十二年度小上字第三三號
上訴人甲○○訴訟代理人丁○○被上訴人合作金庫銀行股份有限公司中興支庫法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十七日本院彰化簡易庭第一審判決（九十二年度彰小字第一三三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄，發回本院彰化簡易庭。
事實及理由
一、上訴人起訴主張： 伊積 欠被上訴人借款新台幣（下同）五百七十萬元，除於八十八年一月十七日清償約四十五萬元外，又於八十九年五月十日清償三十萬三千元，並於九十一年十一月二十一日清償完畢，惟本院八十七年民執字第八一四六號清償借款民事強執執行事件，於九十二年一月十三日作成之分配表，竟將被上訴人因上開借款債權聲請法院強制執行之執行費（即台灣台中地方法院發給之八十八年度執字第二四號債權憑證上載執行費用四萬零二百三十六元）列入分配，分配金額為三萬八千七百二十五元，於法自有未合，伊不同意該分配表所載被上訴人之分配金額，為此依法提起分配表異議之訴等情，求為①前開民事強制執行事件被上訴人之分配金額三萬八千七百二十五元應予剔除，不予列入分配；②兩造間前開三萬八千七百二十五元執行費之債權債務關係不存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明，求為⑴原判決廢棄；⑵本院八十七年度執字第八一四六號民事強制執行事件被上訴人分配之金額三萬八千七百二十五元應予剔除，不予計算分配，或發回原審法院更審之判決（上訴人就確認兩造間上揭債權不存在部分，經原審判決敗訴後，未聲明不服而確定）。
二、被上訴人則以：前開台灣台中地法方法院八十八年度執字第二四號強制執行事件，係因抵押人兼連帶債務人丁○○申請分期攤還，始撤回執行並換發債權憑證，其執行費用四萬零二百三十六元及債權本金五百七十萬元均未受償，其後丁○○再於八十九年五月十日償還現金十六萬元、台企彰化分行支票三萬五千元、第七商業銀行彰新分行支票十萬八千元（合計三十萬三千元），兌現後則全數沖償部分利息等語，資為抗辯。
三、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣十萬元以下者，或其標的金額或價額在新台幣五十萬元以下，經當事人書面合意適用小額程序者，始得適用小額程序，此觀民事訴訟法第四百三十六條之八第一項、第四項之規定甚明。又「應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院。但第四百三十六條之八第四項之事件，當事人已表示無異議或知其違背或可得而知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限。」、「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判。」民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項、第二項分別定有明文。本件上訴人所提前揭分配表異議之訴，雖其訴訟標的金額為三萬八千七百二十五元，在十萬元以下，惟既非屬「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟」，依法顯無適用小額程序之餘地，即使當事人間有適用小額程序之書面合意，亦無不同。原審行小額程序，於法即有未合。兩造對於原審適用小額程序，於原審雖均未表示異議，但因本件訴訟並非得由當事人合意適用小額程序之事件，且經詢問兩造結果，上訴人明確表示不同意由第二審法院繼續適用小額程序，依法本院即不得自為裁判。爰依民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第三項之規定，不經言詞辯論，將原判決除確定部分外廢棄（確認債權不存在部分，上訴人未提起上訴已確定），發回原審法院更為適法之處理。
四、另上訴人起訴時被告係列為「台灣省合作金庫（中興支庫）即合作金庫銀行股份有限公司（中興支庫）」，並以該銀行（總行）負責人丙○○為法定代理人，而前開強制執行事件參與分配之債權人則為「台灣省合作金庫」，並非其所屬中興支庫，有起訴狀及分配表在卷可稽。上訴人提起本件分配表異議之訴，究係以合作金庫銀行股份有限公司（總公司）為被告，或係以該公司所屬中興分行（起訴狀誤稱為中興支庫）（分公司）為被告，尚屬不明。原審未予闡明，即逕以該銀行所屬中興支庫為被告而為判決，亦有未洽，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第三項，判決如主文。
中華民國九十二年九月十日
民事第二庭
審判長法官何志通
法官羅秀緞法官陳瑞水右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年九月十日
法院書記官楊筱惠