裁判字號：臺灣臺南地方法院84年訴字第1472號民事判決
裁判日期：民國90年01月10日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決八十四年度訴字第一四七二號
原告即反訴被告財團法人台灣省台南市海安基督教會法定代理人丁○○訴訟代理人 王成彬 律師複代理人 吳明澤 律師
石本婁 律師 周武旺 律師被告即反訴原告晟龍營造有限公司
住台南法定代理人戊○○住同右被告甲○○住台南
丙○○住台南乙○○住台南共同訴訟代理人王奕棋律師複代理人施煜培律師
金輔政 律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰肆拾叁萬叁仟肆佰元，及自民國八十四年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決反訴部分於反訴原告以新台幣捌拾壹萬貳仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰肆拾叁萬叁仟肆佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實
壹、本訴方面：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）四百八十七萬一千二百七十八元，及其中二百七十三萬四千一百零六元自起訴狀送達之翌日起，另二百十三萬七千一百七十二元自民國（下同）八十七年五月二十九日擴張聲明狀送達之翌日起，各至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告晟龍營造有限公司（以下簡稱晟龍公司）於八十三年八月間，承攬原告坐落台南市○○路○○○巷○號五層樓房新建工程，並挽被告丙○○、乙○○為連帶保證人，由被告甲○○負責施工，總工程費為八百三十萬元，全部工程限於開工後三百六十個工作天完成。查本件工程雖於八十四年七月三十一日申報完工，但因工程有嚴重瑕疵，迭經原告催告，被告晟龍公司迄不修繕，至今仍未完成點交，被告並將工地圍堵，致原告無法進入。原告曾委請 侯清治 律師限期被告於十五日內修補改善，侯律師於八十四年九月十二日致函被告，被告迄不置理，原告自得解除契約，並依約請求賠償。
（二）被告工程之瑕疵，經高雄市土木技師公會、台灣省土木技師公會、福助工程管理顧問有限公司分別鑑定在案。被告未依約施工，應負修補及賠償之責任，事證至為明確。被告雖主張已取得完工證明，但完工證明並非被告已盡債務履行之責任，被告在未完成驗收點交前，責任未除。況自八十四年八月被告在工程四周以圍牆堵住，不讓原告出入，此明顯表示被告拒絕驗收點交。且該工程非特尚未依約完工，尤以安全結構有嚴重瑕疵，不符教會眾多信眾出入聚會之用途，影響公共安全之虞。
（三）關於混凝土強度問題，鈞院於八十七年一月十四日傳證人 吳長明 、 侯清賦 、 郭敏哲 、 呂秀逢 作證，伊等證稱「結構之構架是樑柱」「橫力是一種地震力，須以樑柱來承擔，樓板不計算橫力」「計算結構是以樑柱為計算標準」且證稱：鑑定取樣「是以樑柱取樣」「取樣以樑柱為準」「取樣如含有鋼筋，不能作為鑑定混凝土強度之標準試體」「如含有鋼筋可能對結構體構成第二次傷害」「取樣為純粹混凝土，如含有鋼筋即拋棄，因含有鋼筋之樣，含混凝土強度分析與不含鋼筋之試體不同」。且根據建築技術規則構造編第三三三條規定，建築物之構造，應以樑柱之束制及構造勁度等為設計根據，其中並無提到樓板之規定，可見建築物之設計仍以樑柱為主要元件，樓板並非建築物之主體。根據ＣＮＳ編號一二四０混凝土柱料規定，細粒料包括天然砂、碎石砂成混合砂，粗粒料，包括碎‧‧‧等，並不包含鋼，一般純混凝土之材料，不包括粗細粒料、水泥及水，若包括鋼筋，則應為鋼筋混凝土，鑽心試體主要是試驗混凝土強度，不能含鋼筋。又全世界有百分之八十的地震發生於環太平洋地震帶，而台灣與日本同樣位於此一地震帶上，所以台灣的地震年年有，何時會發生像西元一九九五年一月十七日日本阪神大地震亦不可知，所以建物設計原則，主要著眼於抗震系統，一般都以樑柱為主要構架系統來抵抗地震力，樓版與地震力無關，建物載重的傳遞是由版傳遞到樑，再由樑傳遞到柱子，如果柱子倒了，版樑亦同時掉落，如樑垮了，版亦無懸空不動之理，五十三年關子嶺大地震，許多房屋倒塌，其中幾乎皆是樑柱斷裂，但樓版大多完整，可見樑柱在整個結構體中佔非常主要的構架，且是整個結構體的主構材，故鑽取試體應針對主要樑柱構件及可疑之處取樣，而不應於樓板上鑽心取樣。依上可見台灣省建築師公會以樓板取樣，並以含鋼筋之試體作為鑑定之客體顯然不合建築技術規則，殊不可採。該公會鑑定人（ 梅國慶 ）出庭應訊時亦承認取樣應以樑柱為主，但作業時卻以樓板取樣。
（四）又土木技師公會之鑑定關於瑕疵及未完成部分之鑑估金額三百八十一萬二千五百六十五元，原告不爭執。惟該鑑定報告第七項「混凝土強度」之鑑定意見有不正確：
⒈各鑑定案件鑽心取樣，那一點強度不足即代表該部份強度不足，不應強度
足與不足點之強度取平均值，以反證全部強度足夠，故平均值之作法有誤。
⒉由該鑑定之鑽心試驗報告＃１、＃２頁，修正後強度僅３Ｇ８合格，２Ｇ
６強度高達四０００多磅，顯有錯誤或筆誤。其餘各強度小於２１０㎏＼Ｃ㎡均不合格。
⒊混凝土強度不足影響房屋耐用年限，房屋價值降低，該部分結構價值坪
＊３萬＼坪＝二四０萬（三樓至頂樓）價值降低百分之三十，瑕疵值為七十二萬元。
⒋混凝土強度不足有安全之虞須補強，補強部分須請建築師另行設計，再按設計施工圖進行補強全部費用約二百五十萬元。
（五）被告未按建築師之設計圖施工為不爭之事實，台灣省建築師公會之鑑定報告書中亦認為系爭建築物大多未按圖施工，且建材與設計圖所標示不符，而系爭建築物乃為教會所使用，每個設計及所用建材，無論是質料及顏色，都有宗教上的神聖意義，故被告必須要求按圖施工。查被告於一樓大門多設一柱子，為設計圖所無，尤足證被告未按圖施工，既未按圖施工，結構即無法保證絕對安全，被告雖稱可以除去該柱子，然該柱子除去後可能影響承載力，若謂除去該柱子不致影響承載力，被告當初何須多此一柱子？且多一根柱子，可利用之空間相對減少，對於眾多信眾出入及活動有絕對之影響，被告之違約至為明顯，又系爭建物原設計人 陳國崇 建築師曾出庭作證，表示一樓走廊內側在設計圖上除左右兩邊外，中間都沒有任何柱子，是按其量力結構計算設計，若擅自在其中加上柱子，反而破壞原設計結構，而台灣屬斷層地震帶，若強震來時易發生樑柱被中間多加的柱子頂斷，故非按圖施工不可。再關於帷幕玻璃，一、二、三及頂樓等之建材未按設計圖施工，均有鑑定報告可稽，被告雖稱代替品之品質並不低劣，但材料規格及顏色等理應依約按圖施作，不能替代（例如買白色車不能以黑色代替），被告未依原告指定之建材、規格、顏色施作，即屬違約。
（六）依民法第四百九十三條規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。」原告起訴狀主張委託侯清治律師於八十四年九月十二日寄存證信函催告十五日內修補。被告逾期未修補，原告並已解除契約。民法第二百二十七條規定「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」。
（七）原告請求之項目及金額如左：⒈原告無屋使用，另租屋之租金，自八十四年十月至八十七年七月共計八十一萬元（八十七年八月起之租金損害保留請求權）。
⒉工程未完成部分（如：門窗、油漆、衛浴設備‧‧‧等）及已完成但與施
工圖不符可改善部分（如：幃幕玻璃厚度、樓梯建材‧‧‧等）共計三百八十一萬二千五百六十五元。（註：高雄市土木枝師公會鑑價為三百八十一萬一千五百六十五元，福助工程管理顧問有限公司鑑價含工程為四百二十六萬四千六百七十七元，含稅部份保留請求權）。
⒊工程已完全，但與施工圖不符，且不能改善部份（如：四、五樓之安全結
構混凝土強度不足‧‧‧等）計三百二十九萬三千零六十九元（福助工程管理顧問有限公司鑑價）。
⒋鑑定費：
⑴台灣省土木技師公會六千元。
⑵福助工程管理顧問有限公司六千元（另六萬元尚未請求）。
以上金額總計七百九十八萬一千六百三十四元。扣除未付款三百十一萬零三百五十六元。原告請求之金額為四百八十七萬一千二百七十八元。
三、證據：提出全國法律事務所函影本一件、工程合約書影本二件、新舊章程修文對照表影本一件、法人登記證書影本一件、本院八十三年度聲字第四０二號民事裁定影本一件、會議記錄影本四件、法人登記聲請書影本一件、台南市政府八十五年五月八日八五南市民調字第０八一五二二號函影本一件、原告八十五年四月二十六日函影本一件、原告八十五年三月二十四日董事會會議紀錄影本一件、辭職書影本一件、台灣省土木技師公會鑑定書一件、台灣省土木技師公會自行收納款項統一收據影本一件、房屋租賃契約書影本一件、房租證明書影本一件、經收證明影本二件、建築委員會會議記錄影本一冊、福助工程管理顧問有限公司鑑定報告書一件、原告建堂委員會組織章程影本一件、原告建堂委員名單、工程請款單及領款收據影本十三件、中央氣象局台南氣象站逐時降水紀錄表影本十三件為證，並聲請本院函請高雄市土木技師公會鑑定台南市○○路○○○巷○號五層樓房建物。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）被告等如受不利判決，願供擔保請免予假執行。
二、陳述：
（一）關於原告主張各樓層混凝土強度不足應打掉重作部份，業經台灣省建築師公會鑑定結果該部份均符合規定，並無強度不足情事，此一部份不需再作鑑定。關於原告主張未完成部份及單價並非事實，原告均予否認，雖有部份尚未完成，然此係工程進度尚未到達，並非被告未作，原告既未解除雙方之承攬契約，則未作部份豈能請求被告賠償？
（二）本件原告建築工程由被告晟龍公司承攬之時間係八十三年九月十日，而非原告主張之八十三年八月間，被告承攬工程後即依約定進行工程，原告之建築委員會主任委員 郭盛隆 先生及監工 陳英世 先生在現場監督工程進行，如有更動部份亦係依其指示辦理，至八十四年七月間起，原告方面之內部發生糾紛，對於建築工程常有不同意見，使被告無所適從，經被告於八十四年八月三十日致函原告請其指示施工準則以便儘速完成，原告並未答覆，乃再於八十四年九月七日致函原告，除重申絕對依合約履行，並請指定專人負責處理，至八十四年九月十二日，原告委由侯清治律師來函列出如本件起訴狀附表之瑕疵，要求修補，但被告已完成部份之請付工程款則予擱置不發，而建築委員會主委郭盛隆、監工陳英世又稱已辭職，使被告不知與何人接洽工程事宜，多次交涉不得要領，被告亦委託金輔政律師於八十四年九月二十一日函覆原告指示施工重點或指示應由建築委員會正式具名，自當配合。嗣於八十四年十月六日被告又收到侯清治律師函囑於七日內依圖修補云云，被告亦於八十四年十一月三日再以存證信函說明與 林武彥 、丁○○先生接洽經過並重申絕對願意完成，足證本件工程尚有未完成之部份係因原告內部本身之問題，並非被告遲延。
（三）本件工程於八十四年八月即已申報完工為原告不爭之事實，部份未完成之部份則係自八十四年八月起原告原負責工程之郭盛隆、陳英世已不過問，原告又屢經催討迄不派人，使被告無所適從，而原告又遲遲不付應付之工程款，致工程暫時停頓，其責在於原告。本件工程於八十四年九月十日訂立，應於三百六十工作日完成，依照約定扣除例假日及不能工作之日最少在八十日左右，是則工程期限應在八十四年十一月底左右，但原告在八月起即不付應付工程款，又不使被告施工，自不能責被告以遲延，原告謂為需用緊急又在工程期限未滿前不准被告完成工程之情形下要求賠償，於法無據。
（四）高雄市土木技術公會之鑑定不正確，茲謹分述如次：⒈所謂一Ｆ多一根柱子：鑑定書謂為施工圖一樓大門處有柱子顯與施工圖不
符云云，顯係誤解，由於白鐵門框厚達十二公分，被告為加強門框承載力而加厚牆壁厚度，並非增加柱子。尤以此對於結構更為加強，鑑定書竟予指摘，足證有預設立場而失公正。
⒉關於樓梯建材鑑定書以一樓至頂樓平面板為德州紅花崗石，立面板為素彩
花花崗石，與施工圖不符一事，查更換花崗石係原告之建築委員會在龍盛自助餐開會決定後通知甲○○向良榮石材公司訂購，且樓梯建材運至工地後亦通知教會之監工確認後始予施工，鑑定人未徵詢被告意見即依原告片面之詞為鑑定，致生錯誤。
⒊帷幕玻璃：鑑定書以現場採樣玻璃厚度平均六‧０一ＭＭ顯然未達施工圖
之九ＭＭ。惟幕玻璃係由第一任主任委員 吳恆遷 指定綠色反光玻璃，由於市面並無九ＭＭ厚度之玻璃，且被告於教會開會時也已明白表示，如教會堅持被告願予更換，但原告方面無人願簽名負責，乃未更換，此一部份自不能歸責被告。
⒋頂樓水孔數目：鑑定書謂為現場僅有五孔與施工圖之六孔不符云云。依照
建築常規每根柱子裝一水孔，因柱子五根是以僅有五孔，但被告早已向原告表明如在事實上確有此需要願予加裝一孔。
⒌正面建材是否為紅寶石花崗石：鑑定書以現場使用黑珍珠花崗石與施工圖
之紅寶石花崗石不符一節。黑珍珠花崗石之價格較紅寶石花崗石為高，此係原告之建築委員會開會後，委員至良榮石材公司挑選並要求更換，對被告言此一更換係損失並非有利。
⒍混凝土含氯離子是否符合規定：鑑定書亦認定符合規定。
⒎混凝土強度：鑑定書謂為抽驗結果一、二、三樓混凝土強度符合規定，而
四樓以上不符設計規定強度云云。被告在每一層混凝土木工程系試驗合格始使用，係經台灣省土木技術公會審定合格並由土木技師負責試驗，有其試驗報告可證。由是可知，本件鑑定並非正確，即鑑定書之建議及其他補充事項中亦自認抽驗方法並非正確，自不能以之為依據。
⒏關於瑕疵之現況及未完成部份鑑價：此一部份鑑定書表明係依原告之要求
拆掉重換之鑑價，對其鑑價與市價有相當差額已非適當，且如上述部份係應原告要求而變更而與施工圖不符，被告自無任何責任。而水孔少一孔及玻璃則被告已表明願意更換，原告不允自不能歸責被告。
⒐關於結構安全之分析：鑑定書首先表明係以新舊建築物聯結後一併分析，
但認定設計混凝土強度與實際施工混凝土強度比較二者鋼筋差異不大，但又附帶謂為部份彎矩鋼筋數量不足云云，此一部份又不提施工圖之設計，鑑定書偏袒原告至為顯然。本件工程施工中每層配鋼筋完成均通知教會所派員工會同設計之陳建築師到場勘驗始灌混凝土，自無鋼筋不足之情事。
⒑本件鑑定人亦明白在補充事項中說明施工圖對於材質規定並非嚴謹，且如
訂作人與承攬人另有協議則應別論，由斯可知其鑑定並非正確，尤有進者，本件工程進行中原告之建築委員會求變更材料而施工中及監工建築師在場，每一階段完成後經建築師審核始付款，足證工程並無瑕疵。
三、證據：提出被告八十四年八月三十日致原告函影本一件、被告八十四年九月七日致原告函影本一件、全國法律事務所八十四年九月十二日八十四年度全法字第八一二０號函影本一件、金輔政律師事務所八十四年九月二十一日函影本一件、全國法律事務所八十四年十月六日函影本一件、八十四年十一月三日台南十九支郵局第二五七號存證信函影本一件、照片一紙、弘基土木技師事務所台南工程材料試驗所混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告八件、國立成功大學土木工程學系結構及材料試驗室混凝土圖柱試體抗壓強度報告影本一件等為證，並聲請訊問證人郭盛隆、陳英世、吳恆遷、陳國崇、 廖勇奪 、 方承宗 ，暨聲請本院函請台灣省建築師公會鑑定台南市○○路○○○巷○號五層樓房建物。
貳、反訴方面：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告貳佰肆拾叁萬叁仟肆佰元，及自八十四年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）反訴原告於八十三年八月間承攬反訴被告在台南市○○路○○○巷○號五層樓房之新建工程，總工程款八百三十萬元。反訴原告已於八十四年七月將全部工程完工。詎反訴被告藉詞工程有瑕疵而拒付工程款，並向鈞院提起賠償工程款之訴。反訴被告在賠償工程款主張反訴原告之工程所用混凝土不合格致新建樓房需打掉重做，業經台灣省建築師公會鑑定並非實在。
（二）反訴原告承攬之工程已完工為反訴被告不爭之事實，依照合約反訴被告應給付反訴原告尚未支付之工程款三百十三萬零四百元（總工程款新台幣八百三十萬元扣除已領新台幣五百十六萬九千六百元），但因尚有部份未施工，須費六十九萬六千元，由反訴被告未付款中扣除後，反訴被告應給付反訴原告二百四十三萬三千四百元，為此爰依民事訴訟法第二百五十九條之規定提起反訴。
三、證據：提出附表一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）反訴原告承造反訴被告坐落台南市○○路○○○巷○號五層樓房新建工程，全部工程限於開工後三百六十個工作天完成，因工程有嚴重瑕疵，迭經反訴被告催告，反訴原告迄不修繕，至今仍未完成點交，反訴原告並將工地圍堵，無法進入，反訴被告曾委請侯清治律師限期反訴原告於十五日內修補改善，侯律師於八十四年九月十二日致函反訴原告，反訴原告迄不置理，反訴被告已予解除契約在案。
（二）反訴原告未依約履行，反訴被告所受損害已提起賠償之訴，反訴原告尚應賠償反訴被告四百八十七萬一千二百七十八元，反訴原告之請求顯無理由。
（三）其餘抗辯援用本訴部分之主張。
丙、本院依職權履勘台南市○○路○○○巷○號五層樓房建物，並依職權訊問證人盧茂男。
理由
壹、本訴部分：
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款、第二項分別定有明文。查原告起訴時以被告承攬之工作有瑕疵，且不於所定期限內修補，而主張依民法第四百九十二條第一項、第二項之規定，請求被告連帶賠償修補費用二百九十八萬四千一百零六元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於起訴狀繕本送達被告後，原告又變更依承攬契約及不完全給付之法律關係，主張解除承攬契約，並請求被告連帶賠償原告四百八十七萬一千二百七十八元，及其中二百七十三萬四千一百零六元自起訴狀送達之翌日起，另二百十三萬七千一百七十二元自八十七年五月二十九日擴張聲明狀送達之翌日起，各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。按原告所為訴之變更及追加，核屬擴張應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告又無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由
一、原告起訴主張：被告晟龍公司於八十三年八月間，承攬原告坐落台南市○○路○○○巷○號五層樓房新建工程，並挽被告丙○○、乙○○為連帶保證人，由被告甲○○負責施工，該工程雖於八十四年七月三十一日申報完工，但因工程有嚴重瑕疵，迭經原告催告，被告晟龍公司迄不修繕，至今仍未完成點交，被告並將工地圍堵，致原告無法進入，原告曾發函限期被告於十五日內修補改善，被告逾期迄不置理，原告自得解除契約，並依約請求賠償，又本件工程之瑕疵，業經高雄市土木技師公會等鑑定在案，被告對於其未按建築師之設計圖施工亦不爭執，被告雖已取得完工證明，但並非表示被告已盡債務履行之責任，被告在未完成驗收點交前，責任未除，該工程非特尚未依約完工，尤以安全結構有嚴重瑕疵，不符教會眾多信眾出入聚會之用途，有影響公共安全之虞，原告為此爰依承攬契約及不完全給付之法律關係，訴請被告連帶賠償原告因無屋使用而租屋之損失、工程未完成部分之損失、工程已完成但有瑕疵部分之損失，及原告所支出之鑑定費，共計四百八十七萬一千二百七十八元等語。
二、被告則以：被告承攬工程後即依約定進行工程，原告之建築委員會主任委員郭盛隆及監工陳英世在現場監督工程進行，如有更動部份亦係依渠等之指示辦理，至八十四年七月間起，原告方面之內部發生糾紛，對於建築工程常有不同意見，使被告無所適從，被告曾多次致函原告請其指示施工準則，及表示絕對依合約履行，並請原告指定專人負責處理，原告卻僅來函要求被告修補瑕疵，但被告已完成部份之工程款則予擱置不發，而郭盛隆、陳英世又稱已辭職，使被告不知與何人接洽工程事宜，多次交涉不得要領，工程乃暫時停頓，足證本件工程尚有未完成之部份係因原告內部本身之問題，並非被告遲延，本件工程期限應在八十四年十一月底左右，但原告在期限屆滿前之八月起即不付應付工程款，又不使被告施工，原告在此情形下要求賠償，於法無據。又原告主張各樓層混凝土強度不足應打掉重作部份，業經台灣省建築師公會鑑定結果認該部份均符合規定，且原告主張未完成部份及單價並非事實，原告均予否認，雖有部份尚未完成，然此係工程進度尚未到達，並非被告未作，原告既未解除雙方之承攬契約，則未作部份豈能請求被告賠償？再高雄市土木技術公會之鑑定結果不正確，不可採等語，資為抗辯。
三、查被告晟龍公司於八十三年八月間，承攬原告坐落台南市○○路○○○巷○號五層樓房新建工程，並邀同被告丙○○、乙○○為連帶保證人，由被告甲○○負責施工，總工程費為八百三十萬元，全部工程限於開工後三百六十個工作天完成，該工程業已於八十四年七月三十一日申報完工，惟尚有部分未施作完成，亦未點交之事實，為兩造所不爭執，並有工程合約書影本一件附卷可稽，是此部分之事實堪信為真實。
四、按「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，又「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」，民法第四百九十四條、第四百九十五條分別定有明文。
是如所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人原則上不得解除承攬契約，僅得於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，且瑕疵重大致不能達使用之目的之情形下，始得解除承攬契約。查本件被告所承攬之工作為原告坐落台南市○○路○○○巷○號五層樓房新建工程，屬建築物，茲原告主張解除與被告間之承攬契約，首應審究者，即為其解除承攬契約是否符合前開要件？經查：
（一）本件承攬工程歷經多次鑑定，各單位鑑定之結果均不甚相同，究應以何份鑑定報告為可採？茲析述如下：
⑴高雄市土木技師公會所為鑑定部分：
查被告質疑高雄市土木技師公會之鑑定結果不正確，原告亦否認該鑑定報告第七項關於「混凝土強度」之鑑定意見為確實，且由該鑑定報告「建議及其他補充事項」欄記載：「本次鑽心試體於每層樓僅擷取一至二個樣本，數量略少，若要得到更精確之數值，每層樓至少應有三個試體較為合理。因合約書並無規定混凝土強度不足之罰款約定，本案針對混凝土強度不足部份無法鑑估，應由兩造雙方協商解決」等語，足見高雄市土木技師公會就系爭建物之混凝土強度所為之鑽心試體取樣鑑定結果並不精確，其認系爭建物之一、二、三樓混凝土強度符合設計規定，而四樓以上則不符合設計規定強度云云，即難認為真實。又本件鑑估金額合計達三百八十一萬二千五百六十五元，該公會自承針對混凝土強度不足部份之損害金額無法鑑估，已如前述，足見該鑑估金額係針對鑑定報告書中所列「一樓多一根柱子、樓梯建材、帷幕玻璃、頂樓落水孔數目、正面建材」等瑕疵損害而論，惟查本件總工程款為八百三十萬元，而上開鑑定得之瑕疵損害即達三百八十一萬二千五百六十五元，顯然損害額甚高，與台灣省建築師公會鑑定結果認此部分更改僅須花費二十三萬七千九百七十三元差距甚大，是否確實頗有疑問，該份鑑定報告並非嚴謹，尚難採為判決之依據。
⑵台灣省土木技師公會所為鑑定部分：
此份鑑定報告為原告所自行委託鑑定，其鑑定過程中，被告方面並未出席，僅聽信原告單方面之說詞及採用原告所提出之證物，鑑定結果之客觀性較值懷疑，且原告所請求被告賠償之金額亦未涉及該公會所鑑定部分，是此部分之鑑定結果亦不採為判決之依據。
⑶福助工程管理顧問有限公司所為鑑定部分：
此份鑑定報告亦為原告所自行委託鑑定，鑑定時被告甲○○雖在場，然拒絕簽名，被告方面未配合鑑定，其鑑定過程因僅聽信原告單方面之說詞及採用原告所提出之證物，鑑定結果之客觀性較值懷疑，亦同前述，又本件總工程款為八百三十萬元，被告已領之工程款為五百十六萬九千六百元，已施作完工而尚未領取之工程款計二百四十三萬三千四百元等情，為兩造所不爭執，足見系爭工程除有少部分尚未施作完成外，餘均已完工，而系爭鑑定報告就尚未施作完成部分及施作完成有瑕疵部分之鑑價即高達四百二十六萬四千六百七十七元，已逾總工程款之半數以上，亦與台灣省建築師公會鑑定之結果相差極鉅，該鑑定金額是否必要及確實，亦堪懷疑。⑷本院函請台灣省建築師公會所為鑑定部分，則無前開各鑑定機關鑑定結果之瑕疵，堪認屬公正客觀而可採。
（二）依台灣省建築師公會八十六年十月四日之鑑定報告書就系爭建物之混凝土強度所為之鑑定結果認為：「鑑定標的物各樓層之混凝土強度均符合現行建築技術規則之規定，可以認為合格，因此不須修補，不須估算修補之費用」等語，足認被告承攬施作系爭建物之結構及安全並無瑕疵。又系爭建物頂樓水孔數目僅有五孔，雖與施工圖之六孔不符，惟台灣省建築師公會八十七年九月八日之鑑定報告書就此點所為之鑑定結果認為：「就排水需求並無加裝一孔之必要。」，則此部分當亦不構成瑕疵。再就被告所施作一樓大門之門窗、樓梯建材、帷幕玻璃、正面建材等部分，台灣省建築師公會鑑定結果亦認與設計圖不符，尤其被告為固定一樓大門之門框故加厚其兩旁牆壁厚度，加厚之牆確有影響結構系統，是自堪認上開部分之工程有瑕疵，惟就樓梯建材、帷幕玻璃、正面建材等部分之瑕疵並不足以影響及系爭建物之結構安全，亦即該部分之瑕疵並未達到重大致不能達使用之目的之程度。
（三）又前開有瑕疵部分，是否係因可歸責於被告之事由所致，茲析述如下：⑴一樓大門之門窗部分：
證人即原告方面派駐系爭工程現場之監工陳英世證稱：「一樓多一根柱子（即被告為固定一樓大門之門框故加厚其兩旁牆壁厚度）時，因包商反應一樓鐵門太重，我請建築師與包商協調。」、「包商進場施工時，我大部分都有在場監工。」等語（詳見八十五年九月二十六日、八十六年四月三日言詞辯論筆錄），又參以證人陳國崇建築師亦不否認系爭門框做好後，渠等有在被告之請款書上蓋章（詳見八十五年九月二十六日言詞辯論筆錄），堪認被告加厚一樓大門門框兩旁之牆壁厚度係經與建築師協調之結果，且施作該部分工程時證人陳英世應在場監工且同意之。
⑵樓梯建材及正面建材部分：
經查此部分之建材固然與設計圖不符，惟證人即原告第二任主任委員郭盛隆證稱：「外牆部分花崗石是教友打電話說紅寶石瑕疵多，我們教友選出黑珍珠後發現價格比紅寶石貴四萬多，後來包商同意差價部分他要奉獻，這是八位委員選出來的。」等語，證人陳英世亦證稱：「當時用投票方式選出樓梯花崗石，當時是我們委員會決議在不增加預算範圍內將各樓梯全部改為新選用之花崗石。」等語（詳見八十五年九月二十六日言詞辯論筆錄），足見被告更換樓梯及正面建材確有經原告之同意。
⑶帷幕玻璃部分：
查被告於施作帷幕玻璃而有違設計圖時，因該瑕疵顯而易見，原告方面即在場之監工陳英世等人竟未就該工程有違設計圖而提出異議，迄至本件工程申報完工，原告方面之負責人更替後始提出爭執，此部分瑕疵之造成是否完全可歸責於被告即非無疑，況被告辯稱其於原告開會時已明白表示，如原告堅持，其願予更換，但原告方面無人願簽名負責，乃未更換等語，為原告所不爭執，是此部分之瑕疵被告尚未修補，自亦不得歸責於被告。
（四）綜上，原告主張本件承攬工程有瑕疵之處，經查部分經鑑定結果並無瑕疵，部分雖有瑕疵，然並非因可歸責於被告之事由所致，部分瑕疵亦未達重大致不能達使用之目的之程度，揆諸前開規定，原告主張解除兩造間之承攬契約，即屬無據。
五、又依據承攬法律關係請求損害賠償，可區分為工作瑕疵損害賠償及工作遲延損害賠償二者，依民法第四百九十五條、第五百零二條之規定，均須因可歸責於承攬人之事由所致者，始得請求承攬人賠償損害。查工作瑕疵損害賠償部分，依前開說明，本件工程之瑕疵並非因可歸責於被告之事由所致，原告據此請求被告負損害賠償責任，亦屬無據；又工作遲延損害賠償部分，被告抗辯稱：被告承攬工程後即依約定進行工程，原告之建築委員會主任委員郭盛隆先生及監工陳英世先生在現場監督工程進行，至八十四年七月間起，原告方面之內部發生糾紛，對於建築工程常有不同意見，使被告無所適從，經被告於八十四年八月三十日致函原告請其指示施工準則以便儘速完成，原告並未答覆，乃再於八十四年九月七日致函原告，除重申絕對依合約履行，並請指定專人負責處理，至八十四年九月十二日，原告委由侯清治律師來函列出如本件起訴狀附表之瑕疵，要求修補，但被告已完成部份之請付工程款則予擱置不發，而建築委員會主委郭盛隆、監工陳英世又稱已辭職，使被告不知與何人接洽工程事宜，多次交涉不得要領，被告亦委託金輔政律師於八十四年九月二十一日函覆原告指示施工重點或指示應由建築委員會正式具名，自當配合，嗣於八十四年十月六日被告又收到侯清治律師函囑於七日內依圖修補，被告亦於八十四年十一月三日再以存證信函說明與林武彥、丁○○先生接洽經過並重申絕對願意完成等語，業據被告提出八十四年八月三十日致原告函影本一件、被告八十四年九月七日致原告函影本一件、全國法律事務所八十四年九月十二日八十四年度全法字第八一二０號函影本一件、金輔政律師事務所八十四年九月二十一日函影本一件、全國法律事務所八十四年十月六日函影本一件、八十四年十一月三日台南十九支郵局第二五七號存證信函影本一件等為證，堪信為真實，且被告已完工之部分工程款原告尚未給付乙節，亦為原告所不爭執，足見本件工程尚未完工部分，被告至今尚無法施作完成，非可歸責於被告，是原告據以請求被告賠償損害，為無理由。
六、再於承攬法律關係，關於不完全給付之理論固仍有適用之餘地，惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條定有明文，是構成不完全給付之要件為：⑴須債務人為給付；⑵須給付為不完全（即給付有瑕疵等）；⑶須可歸責於債務人。查被告承攬本件工程固有部分瑕疵，惟並非可歸責於被告所致，已如前述，且本件工程尚未點交交付予原告，揆諸前開規定，顯與不完全給付之構成要件不該當，原告據以主張被告應負損害賠償責任，亦非有據。
七、從而，原告依承攬契約及不完全給付之法律關係，請求被告連帶給付原告四百八十七萬一千二百七十八元，及其中二百七十三萬四千一百零六元自起訴狀送達之翌日起，另二百十三萬七千一百七十二元自八十七年五月二十九日擴張聲明狀送達之翌日起，各至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告於八十三年八月間承攬反訴被告在台南市○○路○○○巷○號五層樓房之新建工程，並已於八十四年七月申報完工，詎反訴被告藉詞工程有瑕疵而拒付工程款，惟反訴被告所稱工程有瑕疵部分，業經鑑定並非實在，依約反訴被告應給付反訴原告已施作完工部分之工程款計二百四十三萬三千四百元等語。反訴被告則以：反訴原告承作系爭建物工程有嚴重瑕疵，經反訴被告催告，反訴原告迄不修繕，反訴被告已解除契約，並提起損害賠償之訴云云，資為抗辯。
二、按工作之完成與工作有無瑕疵係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難理解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已（最高法院七十三年度台上字第二八一四號判決參照）。查反訴原告主張系爭承攬施作之建物業已於八十四年七月間申報完工，已完工部分之工程款反訴被告尚有二百四十三萬三千四百元未給付予反訴原告之事實，為反訴被告所不爭執，雖系爭工程有部分瑕疵，已如前述，惟揆諸前開說明，反訴被告就此僅得請求減少報酬，尚不得據以拒付工程款，茲反訴被告既不主張減少報酬，從而，反訴原告依據承攬之法律關係，訴請反訴被告給付如主文第三項所示之金額及遲延利息，為由理由，應予准許。
三、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
參、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年一月十日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官葉惠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年一月十日~B法院書記官李珍瑩