臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第12號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上字第12號民事判決

裁判日期：民國93年08月10日

裁判案由：債務不履行損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度重上字第一二號Ｋ
上訴人財團法人台灣省台南市海安基督教會法定代理人己○○訴訟代理人楊丕銘律師複代理人楊慧娟律師被上訴人晟龍營造有限公司法定代理人庚○○被上訴人戊○○訴訟代理人王奕棋律師複代理人吳明澤律師被上訴人乙○○兼右三人法定代理人丁○○訴訟代理人王奕棋律師複代理人吳明澤律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月十日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一四七二號）提起上訴，本院於九十三年七月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）四百八十七萬一千二百七十八元，及其中二百七十三萬四千一百零六元自起訴狀繕本送達之翌日起、另二百十三萬七千一百七十二元自民國八十七年五月廿九日擴張聲明狀繕本送達之翌日起各至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣被上訴人在第一審之反訴暨假執行之聲請均駁回。㈤第一、二審之本訴暨反訴之訴訟費用，均由被上訴人等連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件存有如後所述之各項情形，上訴人之請求係屬合法正當、被上訴人之反訴無理由，茲臚陳如次：
㈠下列三次分別由不同之土木技師公會於不同時間所為之不同鑑定均一致認定系
爭建物之混凝土抗壓強度不足、就新舊建物交接處之負彎矩鋼筋量及柱筋量不足、暨大樑斷面顯然未達設計標均致有害於安全結構，在此三者之交互影響下，則以供教友公眾出入之建物而言，自屬存有重大瑕疵致不能達其供公眾安全使用之目的，上訴人自得解除系爭合約：
⑴高雄市土木技師公會八十五年七月鑑定報告書稱「…伍、鑑定結果：七、混
凝土強度：…，四樓以上則不符合設計規定強度…九…由原設計混凝土強度分析結果，…整體而言，位於新舊建物交接處及其旁之大樑Ｇ５、Ｇ６、Ｇ８其負彎矩鋼筋量及柱筋量則不足。陸、建議及其他補充事項…三、新舊建物交接處，根據施工圖標示，原有舊樑理應敲除，並以新樑承載聯結後之應力，但現場二樓原有舊樑並未打除，而與新樑（３Ｇ５）結合一起，其寬度超出柱寬…此種現象將增加新樑之靜荷重，建議舊樑部份應敲除以維安全。
四、新建物為五樓結構，而舊建物目前為二樓至三樓結構，不同樓層之新舊建物聯結在一起，容易於交接處產生額外扭矩，…對於地震力之抵抗行為比較不良」。
⑵次按，台灣省土木技師公會八十五年十二月九日鑑定報告書稱「…九鑑估情
況…五樓頂版（屋頂層）之混凝土強度明顯不足，依據雙方所訂工程合約第十七條第三款得知，發現工程漏做或影響安全時列為工程重大缺點。應視為未完工，故第五層及梯間應應拆除重建…十一、鑑估結論及建議：（一）．
．．第五層混凝土強度確實不符合安全規定，應拆除重建。重建費用（含拆除）共計一百七十五萬五千八百四十元。（二）本案僅就混凝土強度不足部分，予以鑑估，…」。
⑶再按， 吳長明 土木技師事務所（即福助工程管理顧問有限公司）八十七年八
月六日鑑定報告書稱「（二）結構安全部份：．．．由上述研判結果，四樓及頂樓之混凝土強度明顯不符標準，且影響安全結構。現場牆壁有多處裂紋。十、鑑定標的物估算結果．．．結構安全部份以打除三樓頂版以上（含四樓，五樓及梯間）鋼筋混凝土並重建為估算標準，合計三百廿九萬三千零六十九元」。
⑷然一審判決卻不採上開三次土木技師之鑑定，而採用台灣省建築師公會八十
六年十月四日、暨八十七年九月八日鑑定報告書，該一審所採用之台灣省建築師公會八十六年十月四日鑑定報告書則稱「…由以上三點研判，鑑定標的物各樓層之混凝土強度均符合現行建築技術之規定，可以認為合格」云云。
惟查，本件應採用土木技師公會之鑑定始屬正當，蓋以：
①按關於結構安全之問題，系爭混凝土抗壓強度之取樣試體即必須符合「自
系爭建物之樑、柱取樣」暨「取得之樣必須係純粹之混凝土而不得含有鋼筋在內」等兩項要件，否則其實驗所得之混凝土抗壓強度數值即無可採，證人 侯清賦 、 呂秀逢 、 郭敏哲 、吳長明等土木技師於原審均證稱：「結構體之構架是樑柱而非樓板…，依土木技師專業鑑定手冊，有結構安全疑慮時是以樑柱取樣，即以樑、柱為取樣主體，…按照ＣＮＳ國家標準，鑑定混凝土強度之標準試體取樣不能含有鋼筋，…，且取樣含有鋼筋時也會對建物結構體造成二次傷害…」，此有台灣省土木技師公會鑑定手冊、預拌混凝土ＣＮＳ國家標準、建築技術規則之建築構造編第三三三條規定中毫未提及樓板可證。然一審判決所採用之前揭台灣省建築師公會八十六年十月四日鑑定報告書，其在樑柱可供取樣之情況下就所取樣之十五個鑽心試驗體中有九個之試驗體係違反規定取自樓板者，所取樣之十五個混凝土鑽心試驗體中亦有七個試驗體係違反規定地含有鋼筋，是台灣省建築師公會就此所為之鑑定自無可採。
②復按證人 方承宗 於原審證稱「本件混凝土強度測試之試體是 吳泰 穰拿圓柱
試體至弘基土木技師事務所作混凝土之強度測試，本所並無至現場作混凝土強度測試…」；且依被上訴人於一審八十五年九月五日庭呈之混凝土圓柱試體抗壓強度報告所示均無記載 陳英世 在場，此與證人陳英世亦證稱「我只是交待司機要採樣試體，並沒有會同檢驗局送驗」若合符節。
㈡關於一樓多一根柱子而與施工圖不符之部份：
按高雄市土木技師公會、吳長明土木技師事務所鑑定報告書稱「…現場一樓大門處結構與設計圖不符，多出三根ＲＣ柱，一根磚柱」。次按，就此被上訴人辯稱「…係因白鐵門較重，海安教會十二英吋壁無法負荷，所以需要加強。壁牆加大，曾經建築師同意，以策安全，並無增加一根柱子」，且引述台灣省建築師公會八十七年九月八日鑑定報告書「（一）一樓大門之門窗部份：１經核承商為固定一樓大門之門框故加厚其兩旁牆壁厚度，加厚之牆確有影響結構系統，唯加厚之牆壁位於一樓，其承載力並無影響。２就結構安全考量，無拆除加厚部份之必要，僅需於加厚牆上鋸掉目前厚度之一半，再填以軟材即可。３若兩造經協議或法院裁判需予拆除加厚部份，其所需費用鑑估為新台幣參仟元整」云云。惟查，系爭建物係 陳國崇 建築師所設計，就此則證人陳國崇建築師證稱「我們勘驗時發現這根柱子，有跟承包商說要將多餘柱子打掉，但承包商一直沒有打。．．．如打掉該根柱子則對系爭建物沒有危險，有這根柱子反而影響樑的安全結構。」，是而①陳國崇建築師確實未曾同意於一樓多加一根柱子；②一樓多出之一根柱子不但有害於系爭建物之結構安全，且其補正費用係四萬元；再者眾所周知者係建築工人之每日工資動輒即二、三千元則「於加厚牆上鋸掉目前厚度之一半、再填以軟材等等」之工、料焉有可能僅三千元？故關於系爭建物一樓多一支柱子，上訴人主張應依核准設計圖回復原狀。
㈢關於樓梯建材與施工圖不符之部份：
按高雄市土木技師公會、吳長明土木技師事務所鑑定報告書均稱「根據施工圖建材說明，樓梯一上二、二上三樓梯階採用紅寶石花崗石，三樓以上用白大理石．．．現場一樓至頂樓樓梯平面板為德州紅花崗石，立面板為素彩花花崗石，顯然與施工圖不符」；又，被上訴人辯稱「樓梯應使用紅寶石而用黑珍珠、大理石固係事實…係依 郭盛隆 先生指示」；然而被上訴人之上開辯解一則與證人郭盛隆之證稱「當時包商要拿樓梯花崗來讓我們選，我有到場，但先離去」矛盾，二則與被上訴人嗣後於原審所為之陳述「更換花崗石係上訴人之建築委員會在龍盛自助餐開會決定後通知 吳泰穰 向良榮石材公司訂購」不符。末依證人陳英世證稱「當時包商拿來的樣品都說是花崗石，我們以為是在選色而巳，不知什麼花崗石」，是證人陳英世亦未就花崗石石材之變更有任何之指示。
㈣關於正面建材與施工圖不符之部份：
按高雄市土木技師公會、吳長明土木技師事務所鑑定報告書均稱「根據施工圖建材說明，…經現場鑑定結果，…與施工圖不符」。次按，被上訴人就此係辯稱「黑珍珠花崗石之價格較紅寶石花崗石為高，此係上訴人之建築委員會開會後委員至良榮石材公司挑選並要求更換，對被上訴人言此一更換係損失並非有利」云云，證人郭盛隆、陳英世雖均證稱「外牆部份花崗石是教友打電話說紅寶石瑕疵多，我們教友選出黑珍珠後發現價格比紅寶石貴四萬多，後來包商同意差價部份他要貢獻，黑珍珠建材是八位委員選出來的」。惟查，依上訴人所呈「良維石材有限公司石材工程報價單」、暨依台灣省建築師公會鑑定報告書可知：原設計之紅寶石花崗石之單價均較被上訴人實際施工之黑珍珠花崗石之單價為高。事實上係正面外觀之花崗石先行施工，於施工前，當時吳泰穰向上訴人之建築委員會「詐稱」紅寶石花崗石缺貨致建築委員會始決議改用黑珍珠花崗石，惟建築委員會於決議當時仍附加但書謂如於施工時紅寶石花崗石巳不缺貨者則仍須使用紅寶石花崗石；其後，就樓梯之建材方面，吳泰穰雖向建築委員會表示此時紅寶石花崗石巳不缺貨，然吳泰穰卻就樓梯之平面板部分，以低價之德州紅花崗石混充為高價之紅寶石花崗石施工、而就樓梯之立面板則又再以更次級之大陸粉花崗石混充之。
㈤關於帷幕鋁窗玻璃厚度僅６．０１ＭＭ而與施工圖之９ＭＭ不符之部份：
按高雄市土木技師公會、吳長明土木技師事務所鑑定報告書均稱「帷幕玻璃：設計用９ＭＭ淺咖啡色反光玻璃（現場用６ＭＭ白色普通玻璃）」。由於系爭建物係供教友們聚會之公眾出入之地點，致為慮及安全始特別要求設計為使用９ＭＭ安全玻璃，是而不得任意變更。次按，除被上訴人就此先稱「市面並無九ＭＭ厚度之玻璃」後又改稱「如教會堅持被上訴人願予更換，但上訴人方面無人願簽名負責乃未更換，此一部份自不能歸責被上訴人」前後矛盾外，復與證人 吳恆遷 證稱「有關於玻璃方面之決定應以確定契約之內容為準，不以討論中之任何人有權決定用什麼料．．．被上訴人應以最後定案時之雙方簽約為準」、「玻璃改用六ＭＭ厚度者，我走時尚未定案，工程在施工時我巳離職，而且我也沒有決定的權利」不符。況，上訴人尚主張「上訴人為法人組織，關於工程之變更或任何指示均應經會議決議，對外指示均以書面行文」，上訴人既未授權郭盛隆及陳英世對工程為變更或其他更動，郭盛隆及陳英世自無權代表上訴人為之；且依合約書第五條、第七條、第八條、第十一條等約定可知監工陳英世僅有依合約內容及施工圖樣為指示或命補正之權限、至於就合約內容及施工圖樣之變更權限則仍專為上訴人本身所享有，就此亦有證人陳英世於原審證述明確。
㈥頂樓落水孔僅五孔而與施工圖之六孔不符：
按高雄市土木技師公會、吳長明土木技師事務所鑑定報告書均稱「根據施工圖屋頂層平面圖顯示，其落水孔數目為六孔，經現場鑑定結果，實際上為５孔，且入水管徑為２．５分與設計圖註明３分管徑不符」。台灣省建築師公會鑑定報告書卻稱「（四）頂樓水孔部份：１以台灣地區之二十五年最大降雨量，計算…就排水需求，並無加裝一孔之必要；２如需加裝一孔其費用經鑑估為四千七百三十二元整」。惟查，上訴人既在設計圖上要求３分管徑之落水孔必須有六孔者，職司專業鑑定之台灣省建築師公會應以兩造之合約書內容暨設計圖內容做為其鑑定之基礎。次查，縱然實際上施工之五孔孔徑２．５分排水孔可勉強被認定為「就排水需求並無加裝一孔之必要」者，然此僅可謂其合於契約通常之效用、尚不得謂其亦必同時合於契預定之效用，蓋以是否合於契約約定之效用者須以兩造間之具體約定內容為判斷之基準，而兩造間就此所為具體約定之約定效用則係「３分管徑之落水孔必須有六孔」致本件工程乃仍有「不合於契約之約定效用」之瑕疵至明。
㈦此外，尚有如下所述諸項被上訴人尚未依約完成之部分：（以下陳述資料係參
酌上訴人九十一年四月三日陳報狀附件相片與吳長明土木技師事務所八十七年八月六日鑑定報告書）⑴屋頂（含舊有建物拆除後巳蓋部份之三樓屋頂）之ＰＵ防水加五腳磚完全未有施作。
⑵地坪未完成之部份：現場一樓粉紅花崗石未作，所有磁磚皆非和成牌⑶樓梯扶手未完成之部份：一樓至二樓設計用楓木扶手，二樓至頂樓設計用南洋櫸木扶手，然現場均未作。
⑷內牆、頂版各廳、房油水泥漆計８５０．９９平方公尺未作、門窗計有六十七樘未作。
⑸衛浴設備未完成之部份：洗臉盆七座、馬桶七座、浴缸二座現場均未作，未含一樓後院廁所馬桶、洗臉盆。
⑹舊建物三樓未完成有二０．八八坪、門牌損壞應換、後院增建部份巳被損壞、建物外牆滲出大量之水泥漿。
⑺二樓音響室未隔間、上二樓右轉處應有電動玻璃門、二樓應做雙向ＲＣ、外舖紅寶石之講台，然卻完全未做。
是而，就以上瑕疵補正暨未完成部份，參酌就此高雄市土木技師公會八十五年七月鑑定報告書鑑估金額應為三百八十一萬二千五百六十五元（不含前開：混凝土抗壓強度之瑕疵補正、二樓講台未做、二樓電動玻璃門未做、建物外牆滲出大量水泥漿之修補）。
（二）兩造間之系爭工程合約，業經上訴人予以合法解除：㈠上訴人業已解約，且上訴人在本件訴訟並巳為解約之主張：
按上訴人於起訴時之準備書狀固然尚未提及合約書之解除，且僅主張「依契約法律關係，因不完全給付請求損害賠償，契約並無解除」。惟上訴人其後在一審八十七年十月十二日、八十九年九月廿日庭訊筆錄中業巳分別主張「被上訴人未依約施工，本造巳解除合約」，並多次於準備書狀主張「因工程有嚴重瑕疵，迭經上訴人催告，被上訴人晟龍公司迄不修繕，至今仍未完成點交，被上訴人並將工地圍堵，無法進入…依民法第二二七條規定解除契約」等語。
㈡上訴人之解約係屬合法有效者。蓋以：
⑴上訴人認為工程有中止之必要時即得隨時解約。按兩造間之系爭工程合約書
第廿一條約定「甲方（即上訴人）認為工程有中止之必要時，得隨時解除合約之全部或一部份」。準此約定，則基於被上訴人之施工有如前開第一段所述之瑕疵，不論其瑕疵之項目係全部或部份者，上訴人均認為工程有中止之必要，從而上訴人自得隨時解除系爭工程合約書。
⑵上訴人於晟龍營造有限公司（以下簡稱晟龍公司）將工程轉讓予吳泰穰時即
得隨時解約並請求損害賠償。按兩造間之系爭工程合約書第廿二條第一款約定，如晟龍營造有私將工程轉讓他人、逾期尚未開工或開工後工程未照進度表施工、偷工減料（不論是否巳達危及建物結構安全之程度）等情事，上訴人自得隨時解除兩造間之系爭工程合約並請求損害賠償。
⑶按兩造間之系爭工程合約書第廿二條第一款、第廿四、第廿六條約定，晟龍
公司未依約投保工程保險時、於晟龍公司未依約將鋼筋進料取樣送驗時，上訴人自得隨時解除兩造間之系爭工程合約並請求損害賠償（倘被上訴人對此有相反之主張，應由被上訴人負舉證責任）。
⑷依約，上訴人於被上訴人逾期完工時不必定期催告被上訴人履行，得隨時逕
行解約並請求損害賠償：依系爭合約書第四條約定，被上訴人晟龍公司必須在簽約後十日開工即必須在八十三年八月一日開工、必須在開工後三六０工作天完工即必須在八十四年十月七日依工程合約所約定之內容完工、並非僅指向主管機關申報完工領得使用執照而言。另依系爭合約書第三條第四款約定均有載明應於各期限內完成之工程進度；然本件被上訴人迄今巳逾越完工期限長達六年餘而卻仍有諸多漏作、與合約書所約定之內容嚴重不符工程項目，是上訴人自得依兩造間之系爭工程合約書第廿二條第一款約定隨時解除兩造間之系爭工程合約並請求損害賠償。
次按，被上訴人就此則辯稱尚未完工者係可歸責於上訴人教會內部之問題，至於工程所以會暫停實係肇因於上訴人教會不派人負責、且上訴人教會在完工期限前之八十四年八月間即巳停付工程款所致云云。惟查①如前開「系爭建物之混凝土抗壓強度確有不足致於安全結構有害，且就新舊建物交接處之負彎矩鋼筋量及柱筋量亦顯不足、暨大樑斷面顯然未達設計標準甚多致亦於安全結構有害」、「一樓新舊建物交接處鋼筋外露未予處理」、「屋頂（含舊有建物拆除後巳蓋部份之三樓屋頂）之ＰＵ防水加五腳磚完全未有施作」之情形絕非係可歸責於上訴人教會內部之問題。②被上訴人並未全部完成系爭合約書第三條第四款之各期之工程項目，而上訴人卻巳將各該期之款項付清予被上訴人，此有上訴人於原審所呈之各期估驗付款表暨所附工程請款單中之第五期請款領款收據為證。
⑸本件上訴人除有前開所述之約定解除權外，並有依民法第四九三條、第四九
五條規定而來之法定解除權致得解除系爭合約。本件係因可歸責於被上訴人之事由致系爭建物存有如前開所述之諸多瑕疵，且該等瑕疵中更有重大致不能達到上訴人使用目的之情形，上訴人並曾委託 侯清治 律師於八十四年九月十二日寄發存證信函催告被上訴人應於十五日內修補各項瑕疵，然被上訴人卻逾期未為修補，從而上訴人自得據上規定解除系爭合約。
（三）關於上訴人請求之金額四百八十七萬一千二百七十八元，其項目、金額、訴訟標的如下所述：（上訴人係依據民法第二二七條「不完全給付」、暨同法第四九五條「承攬契約」之法律關係請求賠償，並以高雄市土木技師公會鑑定報告書意見為據）㈠就巳施作部份之瑕疵補正之費用、暨被上訴人尚未施作部份之應施作費用請求
合計金額為三百八十一萬二千五百六十五元（不含混凝土抗壓強度不足之補正、二樓講台尚未施作、二樓電動玻璃門尚未施作、建物外牆滲出大量水泥漿之補正等項目）。
㈡被上訴人所施作之混凝土強度不足之瑕疵補正費用金額為三百廿九萬三千零六十九元。
㈢上訴人所支出之台灣省土木技師公會鑑定費六萬元、福助工程管理顧問有限公
司即吳長明技師之鑑定費六萬元，此係上訴人為對被上訴人主張瑕疵之損害賠償所支出之必要費用，故此為上訴人所受之損害暨所失之利益而依民法第二一六條規定上訴人自亦得就此主張損害賠償。
㈣上訴人因被上訴人之遲延完工而所支出之房租合計八十一萬元：自八十四年十
月份起至被上訴人依約完工交屋時止上訴人因被上訴人之未依約交屋而所另行賃屋使用所支出之租金即屬上訴人之損害而得請求被上訴人賠償之；而上訴人因之所支出之租金①自八十四年十月至八十五年一月之四個月每月租金一萬五千元合計為六萬元；②自八十五年二月至八十七年七月之卅個月每月租金二萬五千元合計為七十五萬元；故計至八十七年七月止上訴人所受之租金支出之損害額為八十一萬元，此有上訴人於原審所提租約暨房租證明書為證（上訴人就八十七年七月以後迄今為止所續受之租金支出之損害額暫行保留）。
㈤上訴人所請求之上開金額應扣除上訴人所尚未支付予被上訴人之工程款三百十
一萬零三百五十六元（惟被上訴人在原審反訴狀第二段中則主張上訴人所尚未支付予被上訴人之工程款為三百十三萬零四百元）。
㈥以上上訴人所可請求被上訴人賠償之金額合計四百八十七萬一千二百七十八元
（另上訴人於原審所提之高市土木技師公會之鑑定費為二十五萬元由於應列入訴訟費用項下致將之自上開請求之金額中剔除；又上訴人應可再向被上訴人請求返還其所溢領之工程款，上訴人就此請求並聲明保留）。
（四）被上訴人反訴請求上訴人給付二百四十三萬三千四百元者（被上訴人係主張其尚得向上訴人請求之未付工程款三百十三萬零四百元、再扣除其尚未施工之金額六十九萬六千元，即為二百四十三萬三千四百元）為無理由而應予駁回：
㈠系爭合約業經上訴人合法解除，則被上訴人依系爭合約書反訴請求上訴人給付工程款者即無所據而無理由致不應准許。
㈡退言之，縱認系爭合約未經上訴人合法解除者，然上訴人以對於被上訴人之損
害賠償金額、與被上訴人所尚得向上訴人請求之未付工程款額，兩相抵銷結果，上訴人反得再向被上訴人請求賠償四百八十七萬一千二百七十八元之金額。㈢再退言之，就系爭合約書第十八條約定，被上訴人依約必須在八十四年十月七
日完工卻迄今未曾依約完工致被上訴人業巳逾期達二四三八日（以暫行計至九十一年六月十二日為準），從而上訴人依系爭合約書第十八條約定所可向被上訴人請求之逾期損失即為五千六百二十萬八千零九十元（即以逾期一天之違約金額，每日罰二萬三千零五十五元，乘以二四三八日），上訴人以此與被上訴人反訴請求之金額抵銷後，上訴人得再向被上訴人請求賠償逾期損失五千三百七十七萬四千六百九十元。
（五）關於巳完成之工作物是否尚有二百八十六萬一千三百五十四元之工程款未領：按上訴人於原審初陳之二百八十六萬一千三百五十四元，並非指被上訴人所巳完成之工作物尚有未領之工程款之金額，而係指以整個承攬契約之總金額八三０萬元而言，上訴人所尚未給付之工程款金額，且事實上被上訴人就其巳完成之工作物不但未有未領工程款之情形、反而存有溢領工程款之情形；嗣經上訴人詳算後，乃更正為三百十一萬零三百五十六元。次按，被上訴人主張其未施作之工程金額僅六十九萬六千元。然查，依高雄市土木技師公會鑑定報告書可知被上訴人所未完成之工程項目等總計金額達三百廿三萬一千三百九十八元，如加計被上訴人巳施作部份之瑕疵修補如「一、樓梯面板合計五十八萬一千一百六十七元，則兩者合計即為該次鑑定之三百八十一萬二千五百六十五元。
（六）上訴人所以將吳泰穰（按已於訴訟進行中死亡，由乙○○、甲○○、丙○○、丁○○承受訴訟）列為本件之共同被上訴人而主張其應負連帶賠償責任者，實係由於吳泰穰為本件工程之實際承攬人及實際施工人，蓋：上訴人與被上訴人晟龍公司之系爭承攬契約係於八十三年七月五日簽訂按吳泰穰原係借用德盈營造公司之牌照向上訴人承攬本件系爭工程，然於八十三年七月五日簽訂承攬契約時卻以吳泰穰之名義與上訴人簽約，該約所訂開工日期為八十三年七月十二日，吳泰穰亦巳於八十三年七月中旬開工；其後，因上開承攬契約應以德盈營造公司名義簽訂卻誤以吳泰穰名義簽訂、且因吳泰穰無法提出簽約名義人德盈營造公司之公司執照暨發票，致吳泰穰在上訴人之催促下乃另又借用被上訴人晟龍公司之名義（吳泰穰則列為晟龍公司之「經理或負責代表人」）暨牌照於八十三年八月一日重與上訴人簽訂系爭承攬契約並於末頁註明「前立之合約書同時廢止並失效」，實際上上開前後兩約應屬同一而僅係更換承攬人之名義（故系爭承攬契約應係在八十三年七月五日即巳簽訂），而一則由於吳泰穰其實巳在八十三年七月中旬開工、二則更名之後約又在八十三年八月一日重新簽訂致雙方乃合意以後約簽訂之日八十三年八月一日做為系爭工程之開工日，該項開工日之合意並由上訴人於八十三年八月廿九日之建築委員會會議予以確認，吳泰穰亦簽到參加，從而吳泰穰既為本件工程之實際承攬人及實際施工人，則吳泰穰應與晟龍公司依不真正連帶債務之關係對上訴人負連帶賠償責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：預拌混凝土ＣＮＳ國家標準、良維石材有限公司之石材工程報價單、系爭建物一至四樓設計圖、八十三年八月廿九日上訴人之建築委員會議紀錄、晟龍公司變更登記事項卡等影本各乙份、系爭建物現場照片八十幀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡被上訴人等如受不利判決願供擔保請免予假執行。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件原被上訴人吳泰穰於九十三年一月二十六日死亡，為此，依民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條前段，由繼承人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○於九十三年六月十五日，向鈞院聲明承受訴訟，併提出聲明承受訴訟狀附吳泰穰死亡證明書、繼承人乙○○、甲○○、丙○○之戶籍謄本為證。
（二）本件兩造契約係於八十三年八月間簽訂，而上訴人與第三人德盈公司所訂之契約係上訴人與德盈公司間之問題應與被上訴人無關。
本件被上訴人承攬工程後即依約定進行工程，上訴人之建築委員會主任委員郭盛隆及監工陳英世則在現場監督工程進行，如有更動部份亦係 依渠 等之指示辦理。自八十四年七月間起，上訴人方面之內部對於建築工程常有不同意見，使被上訴人無所適從。被上訴人曾多次致函上訴人請其指示施工準則，及表示絕對依合依履行，並請上訴人指定專人負責處理，上訴人卻僅來函要求被上訴人修補瑕疵，被上訴人不知與何人接洽工程事宜，工程乃暫時停頓；本件工程期限應在八十四年十一月底左右，但上訴人在期限屆滿前之八月起即不付應付工程款，又不使被上訴人施工，上訴人在此情形下要求賠償係無理要求。至上訴人主張各樓層混凝土強度不足應打掉重作部份，業經台灣省建築師公會鑑定結果認該部份均符合規定，而上訴人主張未完成部份及單價並非事實均予否認。雖有部份尚未完成，然此係工程進度尚未到達，並非被上訴人未作，上訴人既未解除雙方之承攬契約，則未作部份豈能請求被上訴人賠償，且高雄市土木技術公會之鑑定與事實相差頗多並不正確。
（三）本件被上訴人係簽訂合約之八十三年八月間即行開工，因當時主辦本件工程之負責人吳泰穰在本件停工後在另一工程中摔下而昏迷不醒至今，惟被上訴人於八十四年七月已完工，並於同年八月中報完工，有台南市政府工務局發給之完工執照可證。而自八十四年八月間未付之工資，係整體結構外之內部裝潢及設施之費用與政府所定之完工無關。
（四）依民法第四百九十四條、第四百九十五條規定意旨以觀，如所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人原則上不得解除承攬契約，僅得於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，且瑕疵重大致不能達使用之目的之情形下，始得解除承攬契約。查本件被上訴人所承攬之工作為上訴人坐落台南市○○路○○○巷○號五層樓房新建工程屬建築物，上訴人主張解除與被上訴人間之承攬契約並非有據，蓋上訴人所主張有瑕疵之部分經鑑定結果為：並無瑕疵、雖有瑕疵，然並非可歸責於被上訴人之事由所致、瑕疵未達重大致不能達使用之目的之程度，茲分述於次：
㈠本件承攬工程歷經多次鑑定，各單位鑑定之結果均不甚相同，究應以何份鑑定報告為可採，茲析述如下：
⑴高雄市土木技師公會所為鑑定部分：查被上訴人否定高雄市土木技師公會
之鑑定結果之正確性。上訴人亦否認該鑑定報告第七項關於混凝土強度之鑑定意見之確實，且由該鑑定報告「建議及其他補充事項」欄記載：「本次鑽心試體於每層僅擷取一至二個樣本，數量略少，若要得到更精確之數值，每層樓至少應有三個試體較為合理。…本案針對混凝土強度不足部份無法鑑估…」等語，足見高雄市土木技師公會就系爭建物之混凝土強度所為之鑽心試體取樣鑑定結果並不精確。其認系爭建物之一、二、三樓混凝土強度符合設計規定，而四樓以上則不符合設計規定強度云云即難認為真實。又本件鑑估金額合計達三百八十一萬二千五百六十五元，該公會自承針對混凝土強度不足部份之損害金額無法鑑估，已如前述。足見該鑑估金額係針對鑑定報告書中所列「一樓多一根柱子、樓梯、建材、帷幕玻璃、頂樓落水孔數目、正面建材」等瑕疵損害而論，惟查本件總工程款為八百三十萬元，而上開鑑定得之瑕疵損害即達三百八十一萬二千五百六十五元，與台灣省建築師公會鑑定結果認此部分更改僅須花費二十三萬七千九百七十三元差距甚大，其不正確至為顯然。
⑵台灣省土木技師公會所為鑑定部分：此份鑑定報告為上訴人所自行委託鑑
定，鑑定過程中，被上訴人方面並未出席，僅聽信上訴人單方面之說詞及採用上訴人所提出之證物鑑定結果已難認為客觀，且上訴人所請求被上訴人賠償之金額亦未涉及該公會所鑑定部分。⑶福助工程管理顧問有限公司所為鑑定部分：此份鑑定報告亦為上訴人所自
行委託鑑定，鑑定時被上訴人吳泰穰雖在場，但因鑑定不當而拒絕簽名，被上訴人方面未配合鑑定，鑑定結果亦難謂其具有客觀性。又本件總工程款為八百三十萬元，被上訴人已領之工程款為五百十六萬九千六百元，已施作完工而尚未領取之工程款計二百四十三萬三千四百元，為兩造所不爭執，而系爭鑑定報告就尚未施作完成部分及施作完成有瑕疵部分之鑑價即高達四百二十六萬四千六百七十七元已逾總工程款之半數以上，該鑑定金額並非正確。
⑷原審法院函請台灣省建築師公會所為鑑定部分：無前開各鑑定機關鑑定結果之瑕疵，自屬公正客觀而可採。
㈡依台灣省建築師公會之鑑定報告書就系爭建物之混凝土強度所為之鑑定結果認
為：「鑑定標的物各樓層之混凝土強度均符合現行建築技術規則之規定，可以認為合格，…」等語，足認被上訴人承攬施作系爭建物之結構及安全並無瑕疵。又系爭建物頂樓水孔數目僅有五孔，雖與施工圖之六孔不符，惟台灣省建築師公會之鑑定報告書就此點所為之鑑定結果認為：「就排水需求並無加裝一孔之必要」則此部分當亦不構成瑕疵；再就被上訴人所施作一樓大門之門窗、樓梯建材、帷幕玻璃、正面建材等部分，台灣省建築師公會鑑定結果雖亦認為部份與設計圖不符，如被上訴人為固定一樓大門之門框故加厚其兩旁牆壁厚度加厚之牆有否影響結構系統而認為此部分之工程有瑕疵，惟就樓梯建材、帷幕玻璃、正面建材等部分之瑕疵並不足以影響及系爭建物之結構安全，亦即該部分之瑕疵並未達到重大致不能達使用之目的之程度。
㈢前開有瑕疵部分，是否係因可歸責於被上訴人之事由所致，茲析述如下：
⑴一樓大門之門窗部分：由證人陳英世、陳國崇二人於原審之證言，堪認被上
訴人加厚一樓大門門框兩旁之牆壁厚度係經與建築師協調之結果，且施作該部分工程時證人陳英世應在場監工且同意之，自不能以此而責被上訴人不按圖施工。是則不論增加一門柱與原設計不符，但係經上訴人之建築師及監工同意而建造，自無違反合約，因此該部份並無拆除之必要。
⑵樓梯建材及正面建材部分：經查此部分之建材固然與設計圖不符，惟證人郭
盛隆、陳英世均於原審分別證稱，被上訴人將樓梯及正面建材由紅寶石建材更改為黑珍珠建材，確有經上訴人之同意。
⑶帷幕玻璃部分：查被上訴人於施作帷幕玻璃而有違設計圖時，因該瑕疵顯而
易見，上訴人方面即在場之監工陳英世等人竟未就該工程有違設計圖而提出異議，迄至本件工程申報完工，上訴人方面之負責人更替後始提出爭執，況被上訴人已明白表示，如上訴人堅持，其願予更換，但上訴人方面無人願簽名負責，乃未更換，是此部分之瑕疵自亦不得歸責於被上訴人。
㈣又依據承攬法律關係請求損害賠償，可區分為工作瑕疵損害賠償及工作遲延損
害賠償二者，依民法第四百九十五條、第五百零二條之規定，均須因可歸責於承攬人之事由所致者，始得請求承攬人賠償損害。查⑴工作瑕疵損害賠償部分，依前開說明，本件工程之瑕疵並非因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人據此請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。⑵又工作遲延損害賠償部分，被上訴人承攬工程後即依約定進行工程，上訴人之建築委員會主任委員郭盛隆先生及監工陳英世先生在現場監督工程進行，至八十四年七月間起，上訴人方面之內部對於建築工程常有不同意見，使被上訴人無所適從，經被上訴人多次致函上訴人請其指示施工準則以便儘速完成，然上訴人並未答覆，詎上訴人委由侯清治律師來函列出如本件起訴狀附表之瑕疵，要求修補云云，然被上訴人亦以存證信函說明與 林武彥 、己○○先生接洽經過並重申絕對願意完成等語，且被上訴人已完工之部分工程款上訴人尚未給付乙節，亦為上訴人所不爭執，足見本件工程尚未完工部分，被上訴人至今尚無法施作完成非可歸責於被上訴人，是上訴人據以請求被上訴人賠償損害，非有理由。
㈤再於承攬法律關係，關於不完全給付之理論固仍有適用之餘地，惟依民法第二
百二十七條規定意旨以觀，構成不完全給付之要件為：⑴須債務人為給付；⑵須給付為不完全（即給付有瑕疵等）；⑶須可歸責於債務人。查被上訴人承攬本件工程固有部分瑕疵，惟並非可歸責於被上訴人所致，已如前述，且本件工程尚未點交交付予上訴人，揆諸前開規定，顯與不完全給付之構成要件不相當，上訴人據以主張被上訴人應負損害賠償責任，自非有據。
（五）被上訴人實際完工而未領取工程款部份應為二百四十三萬三千四百元，而尚餘未施作之部份工程款為六十九萬六千元，二者合計為三百十三萬零四百元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺南市政府工務局就系爭建物分別於八十三年五月十日與八十四年七月卅一日核發之建造執照與使用執照、晟龍公司變更登記事項卡、晟龍公司就系爭建物與吳泰穰訂立之委任書等影本為證。
丙、本院依職權向臺南市政府函查被上訴人晟龍營造有限公司於民國八十三年八月承攬本件系爭建物改建之全部申請建築執照與完工申報等相關資料、並依聲請履勘台南市○○路○○○巷○號五層樓房建物。
理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時，不適用之；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條前段分別定有明文。本件原被上訴人吳泰穰於九十三年一月二十六日死亡，已由繼承人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○九十三年六月十五日依法向本院聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀附吳泰穰死亡證明書、戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第三七０－三七五頁），經核並無不合，應予准許。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人晟龍公司於八十三年八月間，承攬上訴人坐落台南市○○路○○○巷○號五層樓房新建工程，並挽被上訴人戊○○、丁○○為連帶保證人，由原被上訴人吳泰穰負責施工，該工程雖於八十四年七月三十一日申報完工，但因工程有嚴重瑕疵，迭經上訴人催告，被上訴人晟龍公司迄不修繕，至今仍未完成點交，被上訴人並將工地圍堵，致上訴人無法進入，上訴人曾發函限期被上訴人於十五日內修補改善，被上訴人逾期迄不置理，上訴人自得解除契約，並依約請求賠償，又本件工程之瑕疵，業經高雄市土木技師公會等鑑定在案，被上訴人對於其未按建築師之設計圖施工亦不爭執，被上訴人雖已取得完工證明，但並非表示被上訴人已盡債務履行之責任，被上訴人在未完成驗收點交前，責任未除，該工程非特尚未依約完工，尤以安全結構有嚴重瑕疵，不符教會眾多信眾出入聚會之用途，有影響公共安全之虞，上訴人為此爰依承攬契約及不完全給付之法律關係，訴請被上訴人連帶賠償上訴人因無屋使用而租屋之損失、工程未完成部分之損失、工程已完成但有瑕疵部分之損失，及上訴人所支出之鑑定費，共計四百八十七萬一千二百七十八元等語。
被上訴人則以：被上訴人晟龍公司承攬系爭工程後即依約定進行工程，上訴人之建築委員會主任委員郭盛隆及監工陳英世在現場監督工程進行，如有更動部份亦係依渠等之指示辦理，至八十四年七月間起，上訴人方面之內部發生糾紛，對於建築工程常有不同意見，使被上訴人無所適從，被上訴人晟龍公司曾多次致函上訴人請其指示施工準則，及表示絕對依合約履行，並請上訴人指定專人負責處理，上訴人卻僅來函要求被上訴人修補瑕疵，但被上訴人晟龍公司已完成部份之工程款則予擱置不發，而郭盛隆、陳英世又稱已辭職，使被上訴人晟龍公司不知與何人接洽工程事宜，多次交涉不得要領，工程乃暫時停頓，足證本件工程尚有未完成之部份係因上訴人內部本身之問題，並非被上訴人晟龍公司遲延，本件工程期限應在八十四年十一月底左右，但上訴人在期限屆滿前之八月起即不付應付工程款，又不使被上訴人晟龍公司派員施工，上訴人在此情形下要求賠償，於法無據。又上訴人主張各樓層混凝土強度不足應打掉重作部份，業經台灣省建築師公會鑑定結果認該部份均符合規定，且上訴人主張未完成部份及單價並非事實，被上訴人均予否認，雖有部份尚未完成，然此係工程進度尚未到達，並非被上訴人未作。又再高雄市土木技術公會之鑑定結果不正確，不可採。上訴人既無權解除雙方之承攬契約，則未作部份豈能請求被上訴人賠償？是而上訴人所稱工程有瑕疵部分，業經鑑定並非實在，依約上訴人應給付被上訴人晟龍公司已施作完工部分之工程款計二百四十三萬三千四百元，爰於第一審以反訴請求上訴人應給付被上訴人晟龍公司上開金額並加付法定遲延利息等語資為抗辯。
三、查被上訴人晟龍公司於八十三年八月間，承攬上訴人坐落台南市○○路○○○巷○號五層樓房新建工程，並邀同被上訴人戊○○、丁○○為連帶保證人，由原被上訴人吳泰穰負責施工，總工程費為八百三十萬元，全部工程限於開工後三百六十個工作天完成，該工程業已於八十四年七月三十一日申報完工，並於同日取得使用執照，有工程合約書影本、臺南市政府工務局於八十四年七月卅一日核發之使用執照在卷可稽（見原審卷第十一－廿二頁，及本院卷第三一八頁）；又本件工程尚有部分未施作完成，亦未點交之事實，復為兩造所不爭執，是此部分之事實，均堪屬實。
四、關於本訴部分：按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「如修補費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」，又「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，又「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條分別定有明文。依上開法律規定，如所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人原則上不得解除承攬契約，僅得於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，且瑕疵重大致不能達使用之目的之情形下，始得解除承攬契約。查本件被上訴人所承攬之工作為上訴人坐落台南市○○路○○○巷○號五層樓房新建工程，屬建築物，茲上訴人主張解除與被上訴人間之系爭承攬契約；是本件首應審究者，為其解除承攬契約是否符合前開要件？經查：
（一）兩造為本件承攬工程之爭執，歷經多次鑑定，各單位鑑定之結果均不甚相同，究應以何份鑑定報告為可採？茲析述如下：
㈠高雄市土木技師公會所為鑑定部分：
查被上訴人質疑高雄市土木技師公會之鑑定結果不正確，上訴人亦否認該鑑定報告第七項關於「混凝土強度」之鑑定意見為確實，且由該鑑定報告「建議及其他補充事項」欄記載：「本次鑽心試體於每層樓僅擷取一至二個樣本，數量略少，若要得到更精確之數值，每層樓至少應有三個試體較為合理。因合約書並無規定混凝土強度不足之罰款約定，本案針對混凝土強度不足部份無法鑑估，應由兩造雙方協商解決」等語，足見高雄市土木技師公會就系爭建物之混凝土強度所為之鑽心試體取樣鑑定結果並不精確，其認系爭建物之一、二、三樓混凝土強度符合設計規定，而四樓以上則不符合設計規定強度云云，即難認為真實。又本件鑑估金額合計達三百八十一萬二千五百六十五元，而該公會自承針對混凝土強度不足部份之損害金額無法鑑估，已如前述，足見該鑑估金額係針對鑑定報告書中所列「一樓多一根柱子、樓梯建材、帷幕玻璃、頂樓落水孔數目、正面建材」等瑕疵損害而論；惟查本件總工程款為八百三十萬元，而上開鑑定得之瑕疵損害即達三百八十一萬二千五百六十五元，顯然損害額甚高，與台灣省建築師公會鑑定結果認此部分更改僅須花費二十三萬七千九百七十三元差距甚大，是否確實，頗有疑問，查該份鑑定報告並非嚴謹，自難採為判決之依據。
㈡台灣省土木技師公會所為鑑定部分：
此份鑑定報告為上訴人所自行委託鑑定，其鑑定過程中，被上訴人方面並未出席，僅聽信上訴人單方面之說詞及採用上訴人所提出之證物，鑑定結果之客觀性較值懷疑，且上訴人所請求被上訴人賠償之金額亦未涉及該公會所鑑定部分，是此部分之鑑定結果亦不能採為判決之依據。
㈢福助工程管理顧問有限公司所為鑑定部分：
此份鑑定報告亦為上訴人所自行委託鑑定，鑑定時原被上訴人吳泰穰雖在場，然拒絕簽名，被上訴人方面未配合鑑定，其鑑定過程因僅聽信上訴人單方面之說詞及採用上訴人所提出之證物，鑑定結果之客觀性較值懷疑，亦同前述，又本件總工程款為八百三十萬元，被上訴人已領之工程款為五百十六萬九千六百元，已施作完工而尚未領取之工程款計二百四十三萬三千四百元等情，為兩造所不爭執，足見系爭工程除有少部分尚未施作完成外，餘均已完工，而系爭鑑定報告就尚未施作完成部分及施作完成有瑕疵部分之鑑價即高達四百二十六萬四千六百七十七元，已逾總工程款之半數以上，亦與台灣省建築師公會鑑定之結果相差極鉅，該鑑定金額是否必要及確實，亦堪懷疑。
㈣原審法院函請台灣省建築師公會所為鑑定部分，則無前開各鑑定機關鑑定結果之瑕疵，堪認屬公正客觀而可採。
（二）依台灣省建築師公會八十六年十月四日之鑑定報告書就系爭建物之混凝土強度所為之鑑定結果認為：「鑑定標的物各樓層之混凝土強度均符合現行建築技術規則之規定，可以認為合格，因此不須修補，不須估算修補之費用」等語，足認被上訴人承攬施作系爭建物之結構及安全並無瑕疵。又系爭建物頂樓水孔數目僅有五孔，雖與施工圖之六孔不符，惟台灣省建築師公會八十七年九月八日之鑑定報告書就此點所為之鑑定結果認為：「就排水需求並無加裝一孔之必要」，則此部分非屬嚴重瑕疵，應未達瑕疵重大致不能達使用目的之情狀，被上訴人並陳明如上訴人認確有需要多設一孔而與施工圖之六孔相同，其願補正之。再就被上訴人所施作一樓大門之門窗、樓梯建材、帷幕玻璃、正面建材等部分，台灣省建築師公會鑑定結果亦認與設計圖不符，尤其被上訴人為固定一樓大門之門框故加厚其兩旁牆壁厚度，加厚之牆確有影響結構系統，是自堪認上開部分之工程有瑕疵，惟就樓梯建材、帷幕玻璃、正面建材等部分之瑕疵並不足以影響及系爭建物之結構安全，即該部分之瑕疵亦未達到瑕疵重大致不能達使用之目的之程度。又前開有瑕疵部分，是否係因可歸責於被上訴人之事由所致，茲析述如下：
㈠一樓大門之門窗部分：
證人即上訴人方面派駐系爭工程現場之監工陳英世證稱：「一樓多一根柱子（即被上訴人為固定一樓大門之門框故加厚其兩旁牆壁厚度）時，因包商反應一樓鐵門太重，我請建築師與包商協調。」、「包商進場施工時，我大部分都有在場監工。」等語（見原審卷㈠第一九二背面、第二五七背面），又參以證人陳國崇建築師亦不否認系爭門框做好後，渠等有在被上訴人之請款書上蓋章（見原審卷㈠一九四頁），堪認被上訴人加厚一樓大門門框兩旁之牆壁厚度係經與建築師協調之結果，且施作該部分工程時證人陳英世應在場監工且同意之。
㈡樓梯建材及正面建材部分：
經查此部分之建材固然與設計圖不符，惟證人即上訴人第二任主任委員郭盛隆證稱：「外牆部分花崗石是教友打電話說紅寶石瑕疵多，我們教友選出黑珍珠後發現價格比紅寶石貴四萬多，後來包商同意差價部分他要奉獻，這是八位委員選出來的。」等語，證人陳英世亦證稱：「當時用投票方式選出樓梯花崗石，當時是我們委員會決議在不增加預算範圍內將各樓梯全部改為新選用之花崗石。」等語（見原審卷㈠第一九一－一九二頁），足見被上訴人更換樓梯及正面建材確有經上訴人之同意。
㈢帷幕玻璃部分：
查被上訴人於施作帷幕玻璃而有違設計圖時，因該瑕疵顯而易見，上訴人方面即在場之監工陳英世等人竟未就該工程有違設計圖而提出異議，迄至本件工程申報完工，上訴人方面之負責人更替後始提出爭執，此部分瑕疵之造成是否完全可歸責於被上訴人即非無疑，況被上訴人辯稱其於上訴人開會時已明白表示，如上訴人堅持，其願予更換，但上訴人方面無人願簽名負責，乃未更換等語，為上訴人所不爭執，是此部分之瑕疵被上訴人尚未修補，自亦不得歸責於被上訴人。
㈣綜上，上訴人主張本件承攬工程有瑕疵之處，經查部分經鑑定結果並無瑕疵，
部分雖有瑕疵，然並非因可歸責於被上訴人之事由所致，部分瑕疵亦未達重大致不能達使用之目的之程度，揆諸前開規定，上訴人主張解除兩造間之承攬契約，即屬無據。
（三）次按依民法第四百九十五條、第五百零二條規定，依據承攬法律關係請求損害賠償，可區分為工作瑕疵損害賠償及工作遲延損害賠償兩種類型，但均須因可歸責於承攬人之事由所致者，始得請求承攬人賠償損害。查工作瑕疵損害賠償部分，依前開說明，本件工程之瑕疵並非因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人據此請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。又工作遲延損害賠償部分，被上訴人抗辯稱：被上訴人承攬工程後即依約定進行工程，上訴人之建築委員會主任委員郭盛隆先生及監工陳英世先生在現場監督工程進行，至八十四年七月間起，上訴人方面之內部發生糾紛，對於建築工程常有不同意見，使被上訴人無所適從，經被上訴人於八十四年八月三十日致函上訴人請其指示施工準則以便儘速完成，上訴人並未答覆，乃再於八十四年九月七日致函上訴人，除重申絕對依合約履行，並請指定專人負責處理，至八十四年九月十二日，上訴人委由侯清治律師來函列出如本件起訴狀附表之瑕疵，要求修補，但被上訴人已完成部份之請付工程款則予擱置不發，而建築委員會主委郭盛隆、監工陳英世又稱已辭職，使被上訴人不知與何人接洽工程事宜，多次交涉不得要領，被上訴人亦 委託金 輔政律師於八十四年九月二十一日函覆上訴人指示施工重點或指示應由建築委員會正式具名，自當配合，嗣於八十四年十月六日被上訴人又收到侯清治律師函囑於七日內依圖修補，被上訴人亦於八十四年十一月三日再以存證信函說明與林武彥、己○○先生接洽經過並重申絕對願意完成等語，業據被上訴人提出八十四年八月三十日致上訴人函影本一件、被上訴人八十四年九月七日致上訴人函影本一件、全國法律事務所八十四年九月十二日八十四年度全法字第八一二０號函影本一件、金輔政律師事務所八十四年九月二十一日函影本一件、全國法律事務所八十四年十月六日函影本一件、八十四年十一月三日台南十九支郵局第二五七號存證信函影本一件等為證（見原審卷㈠第六四－六五、六六－六七、六八－六九、七０－七二、七三－七五、七六－七七頁），堪信為真實，且被上訴人已完工之部分工程款上訴人尚未給付乙節，亦為上訴人所不爭執，足見本件工程尚未完工部分，被上訴人至今尚無法施作完成，非可歸責於被上訴人，是上訴人據以請求被上訴人賠償損害，為無理由。
（四）另於承攬法律關係，關於不完全給付之理論固仍有適用之餘地，惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條定有明文，是構成不完全給付之要件為：⑴須債務人為給付；⑵須給付為不完全（即給付有瑕疵等）；⑶須可歸責於債務人。查被上訴人承攬本件工程固有部分瑕疵，惟並非全可歸責於被上訴人所致，已如前述，且本件工程尚未點交交付予上訴人，揆諸前開規定，顯與不完全給付之構成要件不該當，上訴人據以主張被上訴人應負損害賠償責任，亦非有據。
（五）綜上所述，上訴人依承攬契約及不完全給付之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人四百八十七萬一千二百七十八元，及其中二百七十三萬四千一百零六元自起訴狀送達之翌日起，另二百十三萬七千一百七十二元自八十七年五月二十九日擴張聲明狀送達之翌日起，各至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，原判決為上訴人敗訴判決並駁回其假執行聲請，經核並無不當，上訴意旨仍以陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，不足採取，應予駁回。
五、關於反訴部分：
（一）被上訴人晟龍公司於原審反訴主張，其於八十三年八月間承攬上訴人在台南市○○路○○○巷○號五層樓房之新建工程，已依約於八十四年七月三十一日申報完工並於同日領得使用執照，詎上訴人藉詞工程有瑕疵而拒付工程款，依約被上訴人晟龍公司尚得向上訴人請求之未付工程款三百十三萬餘元，先扣除其尚未施工之金額六十九萬六千元，為二百四十三萬三千四百元，而請求上訴人依約給付其已施作完工部分之工程款計二百四十三萬三千四百元及法定遲延利息等語。上訴人對被上訴人晟龍公司已施作完工部分之工程款計二百四十三萬三千四百元及其尚未給付該工程款予被上訴人晟龍公司均不爭執，但以被上訴人晟龍公司承作系爭建物工程有嚴重瑕疵，經上訴人催告，其迄不修繕，上訴人已解除契約，並提起損害賠償之訴云云，資為抗辯。
（二）按工作之完成與工作有無瑕疵係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，即可了解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已，定作人尚無免除應給付報酬之義務。查被上訴人晟龍公司主張系爭承攬施作之建物業已於八十四年七月三十一日申報完工，並已領得主管機關於同日核發之使用執照，有台南巿政府於九十二年十一月十日檢送系爭工程全部申請建照執照、完工申報資料在卷可憑（見本院卷第二九六－三二一頁，其中使用執照見第三一九頁），而被上訴人晟龍公司主張已完工部分之工程款尚有二百四十三萬三千四百元上訴人尚未給付之事實，為上訴人所不爭執，雖系爭工程有部分瑕疵，惟該等瑕疵部分，未達到瑕疵重大致不能達使用之目的之程度，已如前述。揆諸前開說明，上訴人就此僅得請求減少報酬，尚不得據以拒付工程款，茲因上訴人於本件並未主張減少報酬，從而，被上訴人晟龍公司依據承攬之法律關係，請求上訴人給付二百四十三萬三千四百元及自八十四年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為由理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不當，上訴意旨仍以陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，不足採取，應予駁回。
六、末查，本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經審核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十三年八月十二日
法院書記官侯瑞富