裁判字號：臺灣臺中地方法院98年易字第3296號刑事判決
裁判日期：民國98年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第3296號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第3414號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十六年十二月三十一日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵字第六八六八號為不起訴處分確定。五年內又因施用毒品案件，經本院以九十七年度中簡字第二九六○號判決，判處有期徒刑三月確定，復因偽造文書等罪，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑九月。前開所犯之施用毒品案件雖先於九十八年一月十五日徒刑易科罰金，惟因上開二案符合數罪併罰要件，經檢察官向臺灣高等法院臺中分院聲請定其應執行之刑，經臺灣高等法院臺中分院以九十八年度聲字第一九四九號將上開二罪定應執行有期徒刑一年（現執行中，前開施用毒品部分雖已執行易科罰金，然既經檢察官聲請定其應執行之刑，即僅為刑期扣除之問題，不構成累犯，理由詳後）。詎乙○○仍無法戒絕毒癮，復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年七月十二日中午十二時許，在臺中市○○路與中港路口之加油站附近，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球中燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣其因另案通緝，於九十八年七月十三日，為警查獲。徵得其同意，採其尿液送驗，結果呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，而得悉上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第一百五十九之一第二項及第一百五十九條之五所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第三百二十六條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用應可作同上之解釋，本件檢察官所提出之供述證據及書面證據內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告乙○○就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌該等證據內容作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，於本院審理時坦承不諱，並有臺中市警察局第四分局採集尿液鑑定同意書（乙○○）、臺中市警察局第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：D-07-14-01）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（原始編號：D-07-14-01）等在卷可參。被告於本院審理時自白犯罪，應與事實相符而足堪採信。因而認本案事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故其施用前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。最高法院著有八十六年度臺上字第六七七七號判決可資參照。本案被告乙○○前雖因施用毒品案件，經本院以九十七年度中簡字第二九六○號判決，判處有期徒刑三月確定，復因偽造文書等罪，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑九月。前開所犯之施用毒品案件雖先於九十八年一月十五日徒刑易科罰金，惟因上開二案符合數罪併罰要件，經檢察官向臺灣高等法院臺中分院聲請定其應執行之刑，經臺灣高等法院臺中分院以九十八年度聲字第一九四九號將上開二罪定應執行有期徒刑一年，現入監執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院臺中分院九十八年度聲字第一九四九號刑事裁定存卷可考。被告所犯前開施用毒品部分雖已於本案犯罪日前五年內之九十八年一月十五日易科罰金執行完畢，然此已易科罰金執行部分之罪刑既經檢察官聲請定其應執行之刑，即僅為刑期扣除之問題，不構成累犯，附此敘明。爰審酌被告有違反毒品危害防制條例之犯罪前科，且曾因施用毒品犯行，經施以觀察、勒戒執行完畢，竟猶不知戒絕，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後始終坦認犯行，態度尚佳，及施用毒品之人亦屬「病人」，並其本次遭查獲施用毒品之次數、查獲後尿液檢驗之毒品濃度、前案因施用毒品遭判決之刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、另本件被告行為後，刑法第四十一條第二項至第八項雖業於九十七年十二月三十日修正，經總統於九十八年一月二十一日公布，並於九十八年九月一日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，係採從舊從輕之原則。而所謂法律有變更，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，屬於科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，應依前揭規定，比較適用最有利於行為人之法律，有最高法院九十六年度臺非字第五八號、第二三四號判決可資參照，惟有關易服社會勞動折算標準為六小時折算一日，期限為最長一年，修正後刑法第四十一條第二項、第三項、第五項已定有明文，其標準係屬固定，並不涉及法院裁量權之行使，非屬科刑規範事項變更，自不生新舊法比較之問題，故本件無刑法第二條法律變更規定之適用。又依新修正之刑事訴訟法第四百七十九條第二項規定，可知該易服社會勞動乃係屬執行檢察官之權限，是本件自無須再於主文中另諭知易服社會勞動之折算標準，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年10月16日
刑事第十八庭法官張清洲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官詹東益中華民國98年10月16日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。