裁判字號：最高法院85年台覆字第142號刑事判決
裁判日期：民國85年06月28日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一四二號
被告甲○○男
（另案於台灣台中監獄執行中）選任辯護人 張居德 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月十五日終審判決（八十四年度上重訴字第三五號，起訴案號台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第六三七五等號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十三年三月間，認識真實姓名不詳綽號「新朋友」之男子，得知販售海洛因有厚利可圖，乃與其妻 洪淑真 （已判決確定）共同意圖營利，於八十三年三月間，由洪淑真以每三塊（每塊重約二百四十公克）新台幣（以下同）一百零六萬元（原判決誤為一百零六元）之價格向綽號「新朋友」者購入海洛因多塊，得手後，携回其南投縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處藏放，並加工為不同重量之包裝以因應不同之顧客需求伺機出售牟利；旋即共同基於概括之犯意以彼等租用之000－000000號行動電話及000－000000號呼叫器為聯絡工具，先於八十三年四、五月間某日在高雄市某麥當勞速食店外以每塊（重約三三七公克）六十萬元之價格，售與 賴佳宏 （已判決確定）一塊供分裝出售。又於同年五月上旬、六月上旬及六月十日，在彰化縣○○鎮○○○路溪湖交流道附近，各以八萬五千元、八萬五千元及六十萬元之價格售與 陳昆 當（已判決確定）一兩、一兩及一塊（重約三三七公克）以轉售。繼於同年六月二十五日至同年月二十六日間之某時，在南投縣草屯鎮某廟宇附近之涼亭以八十五萬元之價格，售予 謝式機 （已判決確定）二塊（重約四八○公克）圖利。迨同年七月八日，謝式機為警查獲，依警所示，佯欲以四十三萬元購買一塊海洛因，連絡甲○○與洪淑真約定在彰化縣福興鄉金界加油站附近交易，同日十七時許，洪淑真搭乘甲○○駕駛QG-7096號自用小客車携帶一大塊海洛因，至約定地點準備交易時，為警當場查獲，並自洪淑真皮包內扣得海洛因一大塊，及甲○○租用供販毒之行動電話一支（000-000000）、呼叫器一只（000-000000）；隨後又前往其前開草屯鎮住處車上查獲海洛因一包（連同上開一大塊驗餘淨重二六八點一一公克），又於同年月二十八日，在其前開住處車庫內之垃圾桶內查獲海洛因六塊（驗餘淨重一四六四點○八公克）等情，因而撤銷初審不當之判決，改判論被告共同連續販賣毒品罪，量處無期徒刑、宣告褫奪公權終身，固非無見。
惟查㈠證人 陳昆當 稱：我於八十三年五月上旬第一次向甲○○買一兩海洛因，甲○○表示要價八萬五千元，我錢不够，甲○○就問我有沒有槍，可以拿槍來換，我就拿一把西德製八厘米手槍及子彈十一發向甲○○換一兩海洛因云云（見偵字第六八九五號卷第三一頁），所稱如果屬實，則被告此次販賣毒品海洛因一兩所得為西德製八厘米手槍及子彈十一發，而非八萬五千元現金。究竟實情如何﹖原審未詳予調查，遽謂被告該次販賣毒品所得為八萬五千元，尚嫌率斷。㈡刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。原判決謂被告係基於意圖營利之概括犯意，於八十三年三月間，向不詳姓名綽號「新朋友」者購入海洛因多塊後，再加工包裝為不同重量伺機出售牟利，旋即出售與賴佳宏一次，出售與陳昆當三次，出售與謝式機一次。迨至八十三年七月八日，謝式機為警查獲，依警所示，與被告聯絡佯欲購買一塊海洛因，被告乃依約携帶一塊海洛因前往約定地點準備交貨時，為警查獲云云，如果無訛，則被告於八十三年七月八日準備交貨與謝式機之海洛因，係其以意圖販賣營利為目的而購入之毒品，於購入時即已成立販賣既遂罪，縱尚未交付與謝式機，仍無礙成立販賣毒品既遂罪，此與本院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議紀錄所揭示之情形係指交易之毒品原於購入時，係供自己施用，並非意圖營利而販入者有異。原審未詳予細查明白釐清，遽謂被告該次之販賣行為，係成立販賣毒品未遂罪云云，亦屬可議。㈢檢察官起訴事實指稱：被告係基於概括犯意，自八十三年初起，向綽號「新朋友」者購得海洛因後，再分裝販售與謝式機等人云云，而原判決認尚不能證明被告有上開犯罪事實以外之販賣毒品行為，自應於理由內說明此犯罪不能證明部分與論罪部分，因檢察官認係連續之裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知，始為適法。原審疏未論述說明，尚欠妥適。本件原判決認定事實尚有不當，應予撤銷發回原審法院更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年六月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月三日