裁判字號：最高法院85年台上字第1438號民事判決
裁判日期：民國85年06月28日
裁判案由：確認派下權存在
最高法院民事判決八十五年度台上字第一四三八號
上訴人 張南山 即祭祀公業 張五美 管理人訴訟代理人 邱太三 律師被上訴人 張榮璋
張榮杉 張國安 張國雄 張國昇 張國進 張宣政 張順興 張順志 甲○○ 張湧群 張湧祥 張金鍊 張東炘 張東良 張煒炫 張燡導 張濱吉 張尊信 張金雄 張森雄 張明章 張澤洲 張湧竹 張國成 張國樑 張湧超 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：；伊等係祭祀公業張五美之設定人 張招贊 之後代子孫，均為該公業之派下。詎該公業管理人張南山提出申報書於台中市西屯區公所公告派下時，竟否認伊等為該公業派下，而未將伊等列為派下等情。求為確認伊等對祭祀公業張五美之派下權存在之判決。
上訴人則以：被上訴人之派下權皆已出售歸就於第六房子孫，故未分得公業租谷，亦未參與公業之活動，其派下權皆已喪失等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張祭祀公業張五美係由目前已申報之派下及被上訴人之共同祖先張招贊因其第五子死亡，將原擬分與第五子之財產，設立祭祀公業，當時以張招贊之其餘五子之子孫為派下，被上訴人俱為張招贊之後代子孫之事實，業據其提出戶籍謄本為證，並為上訴人所不爭執，自屬實在。查系爭公業設立人張招贊之其餘五子，為大房 張松 現、二房 張松福 、三房 張松匏 、四房 張松齊 、六房 張松揚 。大房 張松現 生有六子，即長子 張大標 、次子（夭亡）、三子 張連慶 、四子 張昌 、五子 張春隆 、六子 張銳逢 。長子張大標又育有 張阿全 、 張阿燕 ；三子張連慶育有 張新釘 （殁絕）、 張華 貴（出養除籍）、 張華榮 、張華；四子張昌育有養子 張華貴 ；五子張春隆育有 張華國 、 張華熙 、 張華秩 。長子張大標之子張阿全又育有 張阿勻 、 張湧亨 、 張湧仁 。有被上訴人提出之祭祀公業張五美漏列系統表、戶籍謄本及上訴人製作之派下系統表對照可稽。該大房部分，除五子張春隆一系外，其餘長子張大標、三子張連慶、六子張銳逢三系，於日據昭和十一年一月十九日，由其子孫即上列張阿勻、張湧仁、張阿燕、張華榮、張華等七人為賣渡人，與六房之張松揚訂立持分土地賣渡契約書，將其等在系爭公業之大屯郡西屯庄水堀頭第五五番田一甲七厘二毫及同段第五五番地之一號建物敷地七毫五絲之持分合共二十五分之三，賣與張松揚，四子張昌一系，於昭和十三年十二月二十一日，由其養子即賣渡人張華貴與 張阿典 等十二人（即六房張松揚一系之派下）訂立持分土地賣渡契約書，將同上二筆土地之持分二十五分之一賣與張阿典等十二人，固有上訴人提出之賣渡證書在卷可稽。惟查系爭公業土地共有三筆即第五十番、五十五番及五十五番之一，上開大房子孫與第六房派下所訂二份賣渡證書，均僅就其中二筆即五十五番及五十五番之一訂約賣渡。按派下權乃派下對公業所有之權利及義務之總稱，又稱房份。上開大房子孫所訂賣渡契約，既僅就二筆土地為之，顯係僅就派下權之一部為轉讓。姑不論此項一部派下權之轉讓是否有效，因上開大房子孫既僅就一部分派下權為轉讓，縱認有效，仍難解為其派下權已全部喪失，而認大房子孫就系爭公業已無派下權存在。上訴人竟否認其派下權存在，尚有未合。從而被上訴人訴請確認其派下權存在，自屬正當。爰將第一審所為關於被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年六月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十一日