最高法院85年度台覆字第140號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台覆字第140號刑事判決

裁判日期：民國85年06月28日

裁判案由：煙毒等

最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一四○號
被告即上訴人甲○○右被告因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月二十九日終審（第二審）更審判決（八十四年度上更㈠字第三二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第八八六九號、八十二年度營偵字第八○三、八○五號）後，就煙毒部分，送請覆判，被告就違反麻醉藥品管理條例部分，亦不服提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣安非他命部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
關於煙毒部分核准。
理由販賣安非他命部分：
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十二年三月中旬（三月九日以後）起至同年六月止，在其台南縣學甲鎮新生里頂山寮七之二十號，先後多次以每包新台幣（下同）五百元或一千元之價格，販賣安非他命給 楊勝宏 、 李正忠 、 姜志明 ，詳如原判決附表二所示等情。因而撤銷第一審法院關於此部分之判決，論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決於主文內宣告「扣案之化學合成麻醉藥品安非他命陸包（重叁點陸陸公克）沒收」，但事實欄並未提及陸包安非他命，理由內亦未說明該安非他命與上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品有何關聯，遽予諭知沒收，即難謂非違法。㈡、上訴人辯稱：扣案之六小包安非他命非伊所有，雖然是在伊租用之自小客車內查獲，但自小客車係於八十二年六月十七日早上， 邱隴 欲在敦煌賓館向上訴人借用，迄同日下午伊被逮捕時，伊均不知道汽車在那裏，且姜志明曾目睹 曾勝賢 於被逮捕之前，身上帶有六包安非他命，曾勝賢於警訊時指六包安非他命係伊所有，純係卸責之詞云云（見上更㈠卷第四四頁正面、第一一二頁背面），且經邱隴欲於原審證明「車子交給我沒有東西，曾勝賢從外面開回來就被警察逮獲有安非他命」（見上訴卷第一九一頁、一審卷第一五四頁），該安非他命是否為上訴人所有﹖自非無疑，原判決未予認定，亦未敍及係上訴人用以販賣，何以於上訴人論處罪刑之主文內，宣告沒收，未於理由內說明，亦嫌疏漏。上訴意旨執以指摘非無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。
販賣煙毒部分：
本件原判決認定被告甲○○於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑陸月，於八十二年三月八日易科罰金執行完畢，基於概括之犯意，竟圖營利，自八十二年四月間起至同年六月間止，先後在其台南縣學甲鎮新生里頂山寮七之二十號租屋處，以每包新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，販賣海洛因予李正忠等三人，其販賣時間、次數、數量、價金詳如附表所示等情，係以上開事實，業經李正忠於警訊、檢察官偵查中，馮秋義於警訊，曾勝賢於警訊、檢察官偵查時分別指述明確。且曾勝賢於八十二年六月十七日下午四時許，在被告之租住處，為購買毒品等候被告回來而被查獲，馮秋義於八十二年六月十七日下午六時許，在被告之租住處，為購買毒品而來找被告被查獲，並經曾勝賢、馮秋義於警訊時陳述甚詳，證人 周文欽 亦證稱：「我與曾勝賢、姜志明三人同往甲○○住處，由姜志明駕駛ＩＩ－０８７０自小客車前往甲○○住處」、「曾勝賢在車上告訴我說去向甲○○換嗎啡」（見警卷第八頁背面），又販賣予曾勝賢部分，曾勝賢於警訊時供稱，向被告購買八次，每次一至三千元，共買約三萬元，檢察官偵查時供述約買七至八次，每包一至三千元，自以二次供述一致之購買八次為可採，而其供稱共約買三萬元，苟每次一千元，八次不過八千元，每次三千元，八次合計二萬四千元，較接近所供概數三萬元，當以購買八次，每次三千元為可採。為其所憑之證據，及認定之理由。而以被告所辯：未販賣毒品給李正忠、馮秋義、曾勝賢，可能係彼等施用毒品被查獲，誤認伊報警，而誣指伊販賣毒品云云，為不足採，嗣李正忠改稱：據姜志明告知係被告報警來抓，始說出向被告購買毒品，其實沒向被告購買毒品。馮秋義改稱：不認識被告，未向被告購買毒品。曾勝賢稱：警訊時適毒癮發作，所以不知道講什麼。均屬事後迴護被告之詞，均不足取，在理由內分別予以指駁。又李正忠於被查獲時供稱身上滲有毒品之香煙一支係甲○○給的，與八十二年四、五月間李正忠向被告購買毒品之供述並無矛盾。並說明被告為營利販賣海洛因毒品，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。先後多次販賣毒品，基於概括之犯意，應依連續犯論以一罪；其販賣前之持有行為為販賣毒品所吸收，不另論處；又被告於八十一年間違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑陸月，於八十二年三月八日易科罰金執行完畢，其於五年內再犯本件之罪為累犯，因販賣毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重其刑，故均不能加重其刑，爰撤銷初審此部分之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項、第四十七條，論被告連續販賣毒品罪累犯，審酌其一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身，販賣毒品所得價金二萬八千元，併予宣告沒收。經核認定事實，適用法律，均無違誤，應予核准。又被告聲請覆判，應認為僅係促使原審職權之發動，故不另從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。
中華民國八十五年六月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官莊登照右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二日