裁判字號：最高法院85年台上字第3199號刑事判決
裁判日期：民國85年06月28日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三一九九號
上訴人甲○○選任辯護人 黃國堂 律師上訴人乙○○選任辯護人 羅美鈴 律師右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第四三九二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一一○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十三年五月間，因違反藥事法等案件，經台灣台南地方法院就非法吸用麻醉藥品部分判處有期徒刑六月，轉讓禁藥部分判處有期徒刑一年，應執行有期徒刑一年四月確定，現正執行中。其於八十三年六月間，在基隆市四角程附近向綽號「 阿山 」之不詳姓名成年男子，以新台幣（下同）三十六萬元販入半斤化學合成麻醉藥品安非他命後，即基於販賣之概括犯意，自八十四年一月間起，在基隆市○○路○○○巷二十之一號，連續販賣予綽號「 阿胖 」及不詳姓名之男子等人，每公克二千元。同年一月二十一日上午十時許，在其女友即上訴人乙○○承租之桃園縣○○鎮○○○街（起訴書誤為山東街）一五六號四樓二十一室住處，與乙○○共同將前開安非他命二小包（共約四公克）以一萬元之價格，販賣予 鄒清港 吸用，嗣經警於八十四年一月二十三日下午六時許，在基隆市○○路○○○巷○○○○○號甲○○住處，搜獲安非他命二十九點七六公克及分裝用小塑膠袋一包；另循線於同日上午一時許，在乙○○前揭租住處查獲安非他命三‧六五公克及分裝用塑膠袋一小袋等情，因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處上訴人甲○○共同連續非法販賣麻醉藥品，上訴人乙○○共同非法販賣麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查㈠本件檢察官係起訴上訴人甲○○、乙○○共同基於概括之犯意，自民國八十四年元月間起，在基隆市或乙○○設於○○鎮○○○街○○○號四樓二十一室住處，連續販賣安非他命予綽號阿胖及不詳姓名之男子等人，每公克新台幣（下同）貳仟元，並未起訴上訴人等前開共同販賣安非他命予鄒清港之事實，原判決就上訴人乙○○被訴共同非法販賣安非他命給綽號阿胖及不詳姓名男子等人，是否成立犯罪，未予判決，而就未經起訴之其共同非法販賣安非他命給鄒清港部分却予判決，有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。又就上開上訴人甲○○共同非法販賣安非他命給鄒清港部分，何以得予審判，未說明其理由，其理由亦有未備。㈡所謂販賣行為，須以營利為目的，原判決認定上訴人等共同非法販賣安非他命，然就彼等是否有營利意圖，並未於事實欄記載，及於理由欄說明所憑之證據及其認定之理由，遽認為販賣，尚嫌速斷。㈢在上訴人甲○○住處搜獲之安非他命經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，送驗時之重量（含包裝）為三二點一○四公克，驗後餘三一點八八五公克，有第一審八十四年三月十一日新院 丁刑 夏八四訴三三六字第一○九五九號函及該局八十四年四月二十八日藥檢壹字第八四○五○二八號函附卷可稽（見一審卷
十六、六十八頁），原判決認係二九點七六公克，與卷存證據資料不符，又在上訴人乙○○租住處查獲之結晶物，並未經送鑑定，原判決認係安非他命及重為三點六五公克，殊乏依據。又原判決既認定上訴人等共同非法販賣安非他命給鄒清港，並分別在上訴人等住處查獲供販賣用之安非他命與小塑膠袋等物，乃未依共犯各負全部責任之理論，就彼等所犯之罪全部諭知沒收，竟就各別查獲之物，分別諭知沒收，尤非適法。㈣審理事實之法院遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，上訴人甲○○於檢察官訊問時即抗辯警訊之自白係刑求所致，並經檢察官勘驗其身體確有受傷，且有相片附卷可憑（見偵查卷五二至五四頁），原判決既採用其警訊之自白作為上訴人等犯罪之證據，乃對該項刑求之抗辯，未先予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年六月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官羅一宇
法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙法官王德雲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月四日