裁判字號：最高法院103年台非字第349號刑事判決
裁判日期：民國103年10月01日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三四九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 雷隆程 上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○三年四月三日第二審刑事確定判決（一○二年度上訴字第九二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵緝字第三八八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
雷隆程犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。偽造「 林陳秀琴 」、「 陳春風 」、「楊陳秀鑾」、「 陳守邦 」、「 陳守吉 」、「 陳進財 」、「 陳清漢 」、「 陳銀河 」之印章及印文均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院１００年度第６次刑事庭會議決議參照）。
二、經查：ꆼ被告雷隆程前於民國９７年３月１０日，因偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院以９６年度上訴字第２８７６號判決處有期徒刑１年，減為有期徒刑６月，如易科罰金，以銀元３００元即新台幣９００元折算１日確定（以下簡稱甲案）；又因詐欺案件，經台灣台中地方法院以９８年度易字第２３２７號判決處有期徒刑６月，如易科罰金，以新台幣１０００元折算１日，並經台灣高等法院台中分院於９９年１月１３日，以９８年度上易字第１７４８號判決上訴駁回而確定（以下簡稱乙案）；復因常業重利、恐嚇得利等案，經台灣高等法院台中分院以９７年度重上更ꆼ字第６４號判決分別處有期徒刑２年６月、１年８月，應執行有期徒刑４年，並經最高法院於９９年３月４日，以９９年度台上字第１２３０號判決上訴駁回而確定（以下簡稱丙案）；再於１０１年６月１２日，因違反公司法案件，經台灣台中地方法院以１０１年度訴字第７２７號判決處有期徒刑２月，減為有期徒刑１月，如易科罰金，以銀元３００元即新台幣９００元折算１日確定（以下簡稱丁案）。上開甲案雖先於９７年５月２６日易科罰金執行完畢，惟上揭甲、乙、丙、丁４案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台中地方法院於１０１年９月５日，以１０１年度聲字第３４４２號裁定，合併定應執行有期徒刑５年，並於１０１年１２月６日確定。再經檢察官於１０２年３月１３日核發１０２年度執更字第８５３號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為１０１年３月３日起至１０４年４月１日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院１０１年度聲字第３４４２號裁定、檢察官執行指揮書等附卷可稽。則被告甲案易科罰金執行之有期徒刑６月不能認已於９７年５月２６日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑５年中予以扣除而已。ꆼ是被告經台灣高等法院台中分院於１０３年４月３日，以１０２年度上訴字第９２２號判決認定於９８年６、７月間所犯本件行使偽造私文書罪，即與累犯之要件不符，原判決論以累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢；從而，自無累犯規定之適用。查被告雷隆程前於民國九十七年三月十日，因偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上訴字第二八七六號判決處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定（甲案）；又因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十八年度易字第二三二七號判決處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，嗣經台灣高等法院台中分院於九十九年一月十三日，以九十八年度上易字第一七四八號判決上訴駁回確定（乙案）；復因常業重利及恐嚇得利案件，經台灣高等法院台中分院以九十七年度重上更ꆼ字第六四號判決分別處有期徒刑二年六月及有期徒刑一年八月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑四年，嗣經本院於九十九年三月四日，以九十九年度台上字第一二三○號判決上訴駁回確定（丙案）；再於一○一年六月十二日，因違反公司法案件，經台灣台中地方法院以一○一年度訴字第七二七號判決處有期徒刑二月，減為有期徒刑一月，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定（丁案）。上開甲案所處之刑雖經台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十七年五月二十六日易科罰金執行完畢，惟前揭甲、乙、丙、丁四案因合於數罪併罰之規定，經台灣台中地方法院依檢察官之聲請於一○一年九月五日，以一○一年度聲字第三四四二號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑五年，並於同年十二月六日確定；復經檢察官於一○二年三月十三日核發一○二年執更量字第八五三號執行指揮書發監執行在案，其刑期自一○一年三月三日起至一○四年四月一日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院一○一年度聲字第三四四二號裁定，及檢察官前揭執行指揮書影本各一份附卷可稽。則依上述說明，本件被告甲案所處之有期徒刑六月，不能認為已於九十七年五月二十六日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑之有期徒刑五年中予以扣除而已。從而，被告於九十八年六、七月間所犯本件行使偽造私文書罪，即不應論以累犯。原判決未及查明，就被告所犯本件行使偽造私文書罪論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又原確定判決主文第二項漏載「累犯」二字，業經原審法院於一○三年四月八日，以裁定更正在案（見原審法院一○二年度上訴字第九二二號卷第二宗第十四頁）。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二百十九條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月八日
G附錄本判決論罪法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。