裁判字號：最高法院103年台上字第3413號刑事判決
裁判日期：民國103年10月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四一三號上訴人 鄭葵憲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字第一四九○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○二年度偵字第五五四九、六一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭葵憲有其附表一編號１至３所載販賣第二級毒品甲基安非他命共三次，及其附表二編號１至５所載販賣第三級毒品「愷他命」共五次，暨其附表三編號１、２所載轉讓禁藥甲基安非他命共二次，以及其附表四編號１至３所載轉讓偽藥「愷他命」共三次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品（共三罪）、販賣第三級毒品（共五罪）、轉讓第三級毒品（共三罪）部分科刑之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品共三罪，每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，各處有期徒刑三年八月，並均諭知相關沒收之從刑；又販賣第三級毒品共五罪，每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，各處有期徒刑二年八月，並均諭知相關沒收之從刑；又論以明知為偽藥而轉讓共三罪，每罪各處有期徒刑六月。另維持第一審論上訴人以明知為禁藥而轉讓共二罪，每罪各處有期徒刑七月之判決，而駁回上訴人在第二審對於此二罪部分之上訴，並就上述撤銷改判之販賣第二級毒品共三罪、販賣第三級毒品共五罪部分，與駁回上訴之轉讓禁藥共二罪部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑十年六月，並諭知應執行相關沒收之從刑；另就上開撤銷改判之轉讓偽藥共三罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑十一月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：ꆼ、原判決以伊轉讓第二級毒品甲基安非他命二次，及轉讓「愷他命」三次之行為，同時符合藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥、偽藥罪，以及毒品危害防制條例第八條第二項、第三項之轉讓第二級、第三級毒品罪之構成要件，乃依法條競合關係擇一適用處罰較重之藥事法第八十三條第一項規定，分別論以轉讓禁藥二罪及轉讓偽藥三罪。然藥事法第八十三條第一項係於民國九十三年四月二十一日修正公布，而毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白減刑之規定，則係於九十八年五月二十日始增訂公布。毒品危害防制條例之規範內容較藥事法完備，立法者除於刑度上斟酌外，並增加鼓勵被告自白，供出上手以換取減刑之條文，以啟自新。故縱認伊前揭所為應依「重法優於輕法」之原則，優先適用處罰較重之藥事法第八十三條第一項之規定，分別論以轉讓禁藥及轉讓偽藥罪，然伊於偵、審中均自白有前述轉讓甲基安非他命及「愷他命」之行為，仍應依「後法優於前法」之法理，優先適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，否則將發生刑罰不公平現象；蓋因同屬轉讓毒品（禁藥或偽藥）之行為，於轉讓第一級毒品海洛因於偵、審中均自白者，可依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，但轉讓第二、三級毒品（甲基安非他命及愷他命）者，卻因適用藥事法第八十三條第一項規定論罪，而不得依上述規定減輕其刑，無異鼓勵行為人轉讓毒性較重之毒品，顯屬輕重失衡。原判決僅以整體適用法條之原因，未適用上述規定減輕其刑，自屬違誤。ꆼ、伊所犯本件販賣甲基安非他命三次、販賣「愷他命」五次、轉讓甲基安非他命二次，及轉讓「愷他命」三次，對象多有重複，販賣所得金額合計僅有新台幣（下同）七千八百元；若扣除成本，則伊所得僅有區區數百元，應屬小型零星規模，對社會所生危害尚非重大，與大量散布毒品之大盤、中盤毒販相較，其危害與影響顯然有別。且伊被逮捕起訴後，即力求與毒品切割，回復正常工作與生活。而伊父親係中度身心障礙者，並罹患口腔癌，全家大小均賴伊協助維繫經濟。伊當初僅係為供自己施用而購入毒品，因友人一再要求伊提供毒品，始誤觸刑章，故伊所犯情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，犯情堪予憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有未合云云。
惟按：ꆼ、有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，或該當於毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，既因法條競合關係，而均應依「重法優於輕法」之原則擇一適用藥事法第八十三條第一項論罪（即分別論以轉讓禁藥、偽藥罪），縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再裂割適用毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑；上訴意旨謂此部分應另依「後法優於前法」之原則裂割適用上述規定減輕其刑，顯有違整體適用法律之原則，自無可取。另轉讓同屬禁藥、偽藥之第二、三級毒品逾淨重十公克以上者，依毒品危害防制條例第八條第六項規定，因加重其刑至二分之一結果，法定刑已重於藥事法第八十三條第一項，而應回歸適用毒品危害防制條例第八條第二項、第三項處斷，並因法律整體適用原則而有同條例第十七條減輕其刑規定之適用。至於第一級毒品海洛因並未經政府主管機關公告列為禁藥，並無藥事法規定之適用，故販賣海洛因應僅論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，並無前述法條競合之問題，自不能比附援引。上訴意旨雖謂因整體適用法律結果，致販賣第一級毒品者，可以享有自白減刑之寬典，而轉讓第二、三級毒品者，因整體適用重法即藥事法第八十三條第一項結果，反而不能享有自白減刑之寬典，而有刑罰輕重失衡之現象云云。惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥、轉讓偽藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害之方式與程度、行為人主觀不法之態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新，或擴大追查禁藥、偽藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重。惟法院仍可透過個案衡平機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，以調節轉讓少量第二、三級毒品（禁藥與偽藥）不能適用毒品危害防制條例第十七條減刑規定之不利現象，而避免處罰過苛，以緩解情法失平之疑慮。原判決以上訴人分別轉讓第二、三級毒品之數量，均未逾行政院所公告加重其刑之標準即淨重十公克，依「重法優於輕法」之法理，分別擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥及轉讓偽藥罪處斷，並因整體適用法律原則，而未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定，經核於法尚無違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，要屬誤解。ꆼ、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭狀況、犯罪動機、目的、手段暨犯罪所生危害等犯罪情節，以及犯罪後之態度等事項，僅屬刑法第五十七條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第五十九條規定減刑。上訴意旨雖謂其販賣與轉讓毒品之次數有限，對象多有重複，且販賣所得金額不多，對社會所生危害尚非重大，與大盤、中盤毒販顯然有別；且其犯後即與毒品切割，回復正常工作與生活。而其父親身心障礙並罹患口腔癌，全家大小均賴伊協助維繫經濟。而其當初僅係為供自己施用而購入毒品，因友人要求其提供毒品，始誤觸刑章云云。然此均屬法院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，並非其犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕，均核與刑法第五十九條所規定酌量減輕其刑之要件不合；故原判決未依該條規定酌減其刑，尚難遽指為違法。上訴意旨執此指摘原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑不當，依上述說明，自難謂係適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞，就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月八日
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