裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第659號民事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度訴字第659號原告丁○○
14號乙○○
21號甲○○丙○○上列四人共同訴訟代理人 何永福 律師複代理人 劉烱意 律師
黃文力 律師被告戊○○住嘉義縣上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國九十五年二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾壹萬陸仟元，及自民國九十四年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三、五款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求金額為新臺幣（下同）二百三十萬元，訴訟進行中，縮減聲明金額為一百九十一萬六千元；又於訴訟程序進行中撤回非系爭土地共有人之 吳能賢 ，並追加共有人之一之丙○○為原告，經核於上揭法條規定並無不合，應予准許。
三、原告起訴主張：兩造原共有嘉義縣○○鄉○○段二二五之二九地號土地，嗣經全體共有人同意分割為同段二二五之二九地號、林，０‧二０八三公頃屬原告取得，同段二二五之二二六地號，林，０‧三四三五公頃屬被告取得。惟因申報共有土地所有權分割登記時錯誤，將同段二二五之二九地號原應登記予原告所有之土地登記為被告所有，將同段二二五之二二六地號原應登記為被告所有之土地登記原告共有。而此等錯誤雙方於民國八十六年十一月十六日訂定有備忘錄一份，約定於原告農保關係消滅，被告要求移轉登記時，原告應配合，而原告已不具實際從事農作，農保關係已消失，故應將土地移轉返還被告。案經被告於八十九年間起訴請求原告將二二五之二二六地號土地移轉登記予被告，經鈞院以八十九年度訴字第八四六號判決原告應將坐落於○○鄉○○段二二五之二二六地號、地目：林、面積：０‧三四三五公頃土地移轉登記給被告。嗣原告上訴，經臺灣高等法院臺南分院以九十年度上字第一０二號判決㈠上訴駁回。㈡原判決所命上訴人之給付應於被上訴人將嘉義縣○○鄉○○段二二五之二九地號土地上，嘉義縣竹崎地政事務所八二年嘉竹地字第００三八一一號收件，八十二年六月二十六日登記，權利人嘉義縣梅山鄉農會擔保最高限額一百四十萬元之抵押權塗銷，將土地所有權移轉登記上訴人之同時為之。業經確定在案，依上揭確定判決，被告需將同段二二五之二九地號土地之一百四十萬元抵押權塗銷，並將該土地移轉登記予原告，始得同時要求原告將二二五之二二六地號土地移轉登記予被告，惟因被告無力清償一百四十萬元抵押債務，致登記被告所有二二五之二九地號土地已由債權人聲請拍賣，並由第三人 吳俊龍 拍定在案，被告顯已確定無法履行對原告之給付，乃因可歸責於被告之事由致給付不能，上開土地經鑑定價額為一百九十一萬六千元，依民法第二百二十六條第一項規定，原告自得提起本訴，請求被告賠償原告損失等語。並聲明如
主文第一項所示； 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原告上揭主張，業據提出本院八十九年度訴字第八四六號、臺灣高等法院臺南分院九十年度上字第一０二號民事判決、土地登記謄本、法拍資訊等各一份為證，而系爭土地經鑑定價格為一百九十一萬六千元，且經第三人吳俊龍拍賣取得所有權之事實，並經本院調取本院九十二年度執字第一一八五七號民事執行案卷，有鑑估報告書及民事執行處通知附於該案卷內可參；而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項規定，應視同自認原告所主張事實，堪認原告之主張可採。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第二百二十九條第二項、第二百三十三第一項前段分別定有明文。從而原告主張被告依約定應將系爭土地移轉登記予原告，惟因被告債權人行使抵押權，系爭土地業經強制執行程序由第三人拍賣取得所有權，致給付不能，且因可歸責於被告之事由所致，依民法第二百二十六條第一項規定，請求被告給付相當於系爭土地價值之一百九十一萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十四年十二月二日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰定相當之擔保金額准許之。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如
主文。中華民國95年3月7日
民事第一庭法官陳端宜上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月7日
書記官洪麗惠