裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第417號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人于欣潔上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第627號中華民國98年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1393號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○與乙○○（經原審判決有期徒刑12年2月，上訴後，於本院撤回上訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自94年10月間起至95年2月7日止，由乙○○向綽號「義哥」購買海洛因毒品後，以磅秤及夾鏈袋等物秤重分裝，在屏東縣屏東市○○○路○段○○巷○○號乙○○住處及屏東縣市不詳地點，以乙○○所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，再依每包重量之不同，以每包海洛因販賣1,000元或不等之價格，連續販賣海洛因毒品多次予不特定人，交易方式有時約在乙○○上揭住處交貨，購買海洛因毒品之不詳姓名者，先將錢與石頭揉成一團，丟至
2樓交給乙○○或甲○○，再由該2人將所購買之毒品整包丟給樓下之購買毒品者，甲○○有時亦負責代送海洛因予購買毒品之不詳姓名者，乙○○則以提供海洛因供其施用作為報酬，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第46頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。又按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年度台上字第1041號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告甲○○涉有上開犯行，無非係以：㈠被告甲○○警詢、偵查之自白，㈡共同被告乙○○偵訊之供述，為其主要論據，固非無見。訊據被告甲○○堅決否認有何前揭與乙○○共同販賣毒品海洛因之情事，辯稱：我沒有和被告乙○○一起賣海洛因，之前的自白是為了交保才亂講，當時說的不是事實等語。經查：
㈠被告甲○○固曾於警、偵訊中自白其與被告乙○○共同販賣
海洛因一事，然其業於原審及本院審理時否認如上，是其自白前後亦非一致。依據上開規定，倘無其他補強證據確認此與事實相符，自難以其於警偵之自白作為認定被告甲○○有販賣海洛因犯行之唯一證據。
㈡共同被告乙○○於偵查中雖自白被告甲○○與其一起販賣海
洛因一節，然共同被告乙○○於警詢並未供述被告甲○○有共同販賣海洛因之事實，嗣於原審亦否認有與被告甲○○共同販賣海洛因。是共同被告乙○○之自白前後顯不一致，然依上所述，證人乙○○偵查中所述，縱有證據能力，但共犯之自白，雖所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據，業如前述。況共同被告乙○○已於原審審理時證稱：我在偵查因為毒癮發作，希望能趕快交保，因為甲○○已經自白，所以我才說他有一起販毒等語明確（見原審卷第118頁），顯見被告甲○○、共同被告乙○○之自白，不僅前後存有矛盾，亦均尚乏其他證據可資補強，以擔保其供述之真實性，尚難據此為被告甲○○不利之認定。
㈢另查經警對共同被告乙○○之行動電話依法實施通訊監察，
經核對乙○○如附表所示販賣毒品之通訊監察譯文結果，該譯文僅有乙○○與購毒者有關購買毒品之對話，其中始終隻字未提及有關被告甲○○參與販毒一事，且該通訊監察之行動電話門號0000000000號係為共同被告乙○○所有，此亦為乙○○供述明確，亦與被告甲○○無涉，自難憑此通訊監察譯文即作為被告甲○○自白之補強證據。又本件扣案之第一級毒品海洛因共61小包、碾壓塊狀海洛因用之殘有海洛因粉末夾鏈袋13個、塑膠吸管3支、空夾鏈袋5種型號共386個、電子磅秤1個、聯絡販毒事宜之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），均係共同被告乙○○所有，業據其自承明確在卷，足徵前開扣案物品均與被告甲○○無關，尚不能將共同被告乙○○所有之扣案物品任意擴張成被告甲○○販賣海洛因之補強證據。況本件經警查獲之處所為共同被告乙○○位於屏東縣屏東市○○○路○段○○巷○○號住處，亦非屬被告甲○○之住處。衡諸常情，毒品海洛因價值甚為昂貴，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，衡情一般販賣毒品之人，當將毒品置於個人能力管領掌控之下，或小心藏放於私人隱密處所，以避免員警緝獲，斷無輕易將毒品置於他人處所。準此，本件於共同被告乙○○上開住處扣得之物，亦難遽認係被告甲○○持以販賣之補強證據。
㈣綜上所述，公訴意旨認被告甲○○共同涉犯上開販賣毒品犯
行，除被告甲○○及共同被告乙○○前後不一之自白外，並無其他證據可資補強，尚難僅以被告甲○○及共同被告乙○○上開自白，即認被告甲○○有何販賣毒品海洛因情事。從而，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何行共同販賣毒品之犯行，被告犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨指摘原判決認事不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國98年7月21日
書記官黃琳群附表：
┌──┬─────┬─────┬──────────────┬──┐│編號│時間│監察：被告│談話內容譯文（A：被告乙○○│金額││││乙○○0917│；B：通話對象）│││││020625│││├──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│1│94年12月16│發話號碼│B：我要一錢女孩子。│1000│││日21時57分│0000000000│A：我在洗頭啦！│元│││許││B：妳看怎樣價錢跟我說。││││││A：好。│││├─────┤├──────────────┤│││94年12月16││B：洗好了沒？││││日22時14分││A：我還在用呢！││││許││B：先處理1000塊女孩。││││││A：我在廣東路。││├──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│2│94年12月22│發話號碼│我在你家外面。│500│││日2時29分│0000000000││元│││許│││（依││├─────┤├──────────────┤有利│││94年12月22││妳把錢丟上樓。│被告│││日2時31分│││認定│││許│││）│├──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│3│95年1月3│發話號碼│B：我丟上去喔！│500│││日8時45分│0000000000│A：好。│元│││許│││（依││││││有利││││││被告││││││認定││││││）│├──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│4│95年1月3│發話號碼│B：我到了。│1500│││日某時許│000000000│A：妳在那裡？│元│││││B：我在紅綠燈這邊，打公共電││││││話。││││││A：妳要多少？││││││B：15。││││││A：1500喔，妳走進來我們這邊││││││B：好。││├──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│5│95年1月3│發話號碼│B：小雅，拿1000。│1000│││日18時43分│0000000000│A：好。│元│││許││B：在哪裡？││││││A：在家。││││││B：好。│││├─────┤├──────────────┤│││95年1月3││A：把錢丟上來。││││日18時51分││B：好。││││許││││├──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│6│95年1月3│發話號碼│B：大姊，我輝ㄚ。│500│││日22時30分│0000000000│A：怎樣？│元│││許││B：女孩子出一張。│（依│││││A：我在萬丹呢。│有利│││││B：沒關係我過去找妳，我非常│被告│││││難過。│認定│││││A：妳快一點。│）│││││B：好。││├──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│7│95年1月12│發話號碼│B:大姊，我要處理2張（即2包│1000│││日1時38分│000000000│）。│元│││許││A：好。│（依│││││B：一樣在那邊嗎，我10秒鐘就│有利│││││到。│被告│││││A：妳把錢丟下來，我東西就丟│認定│││││下去。│）│││││B：OK，好。││├──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│8│95年1月12│發話號碼│B：我到了。│500│││日21時17分│0000000000│A：你把錢丟上來。│元│││許││B：丟上去喔！好。│（依│││││A：好。│有利││││││被告││││││認定││││││）│├──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│9│95年1月12│發話號碼│B：妳在哪裡？│1000│││日22時13分│0000000000│A：作什麼？│元│││許││B：我要妳跟拿，軟的1000。││││││A：要跟我拿軟的1000，順便要││││││拿給我嗎？││││││B：不是跟你說15號後面嗎？（││││││雙方聊 佳玲 錢未還之事）││└──┴─────┴─────┴──────────────┴──┘