裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第6號刑事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：違反保護令罪
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第6號上訴人即被告 楊嵩坤 上列上訴人即被告因違反保護令罪案件，不服本院高雄簡易庭中華民國102年11月29日102年度簡字第4889號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第22771號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因傷害致重傷害案件，經本院以民國95年度訴字第
686號判處有期徒刑5年，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以95年度上訴字第2322號判決駁回上訴，上訴後，經最高法院以96年度台上字第2626號判決駁回上訴，而告確定，嗣經高雄高分院以96年度聲減字第1416號裁定減為有期徒刑2年6月確定。另因竊盜、恐嚇取財、強制、妨害自由等案件，經本院以97年度訴字第1038號判處有期徒刑7月、4月、3月、3月確定；再因妨害自由案件，經高雄高分院以98年度上訴字第1242號判處有期徒刑2年確定，上開6罪所處之刑，經高雄高分院以99年度聲字第381號裁定應執行有期徒刑5年10月確定。復因傷害、妨害公務等案件，經最高法院以101年度台非字第432號判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定，並與前揭6罪所定執行刑接續執行，於102年2月19日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○為甲○之子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。乙○○前因對甲○實施家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）於10
2年5月27日以102年度家護字第694號民事通常保護令裁定，令其不得對甲○實施家庭暴力行為，亦不得為騷擾行為，保護令有效期間為1年。詎乙○○於102年6月3日收受且明知上開通常保護令內容後，竟仍基於違反保護令之犯意，於102年6月12日下午1時10分許，乘坐甲○所騎乘之機車，行經高雄市○○區○○○路與光華一路口時，無故於機車後座出拳毆打甲○頭部、肩膀、背部等處，而未成傷（所涉施暴於直系血親尊親屬罪部分，未據告訴），並以「幹你娘」等穢語辱罵甲○，以此對身體及精神上不法侵害之方式，而違反上開保護令。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項證據，因檢察官、被告均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見審易卷第22頁，簡上卷第32頁正面），核與證人即被害人甲○於警詢、偵查中之證述相符（見他卷第5至6、58至59頁），並有高雄少家法院102年度家護字第694號民事通常保護令、高雄市政府警察局新興分局保護令執行紀錄表及對家暴相對人約制告誡單、被害人甲○之在職證明書在卷可稽（見他卷第11至17、83頁），足認被告上開自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行，應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。而所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為。又家庭暴力防治法第2條第3款規定之「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。經查，本件被告出拳毆打被害人甲○頭部、肩膀、背部等處，屬對身體不法之侵害，另被告以「幹你娘」等語辱罵被害人甲○，顯係以謾罵、侮辱等言語虐待被害人甲○，並引起被害人甲○之精神痛苦，揆諸前開說明，其程度自屬精神上不法侵害之行為而非僅止於騷擾至明。
㈡核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護
令罪。又被告前曾犯如犯罪事實欄所載之罪，而受有期徒刑之宣告並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢另被告是否因精神疾病而已達刑法第19條第1項或第2項之
程度部分。經查，被告於警詢及偵查中陳稱：因我將腳踏車停放在一心路與民權路口，剛好父親打電話給我，故拜託父親騎機車載我去牽車，結果我父親一路上碎碎念，並精神病發，於途經四維二路與光華一路口時，竟跑到民權路派出所報案亂說我打他等語（見他卷第2至3、77頁）；並於本院審理中具狀陳稱：我因一時生氣辱罵及毆打父親等語（見簡上卷第4頁），可見被告對其與被害人甲○共乘機車之源由、機車行駛之路線、目的地，及其毆打、辱罵甲○之原因均記憶清晰，堪認被告於毆打、辱罵被害人甲○之際，其認知、記憶能力均屬正常，且尚能擇以甲○罹患精神疾病之託詞否認其犯行。此外復更無其他堪信被告辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力受影響之情形，其無刑法第19條第1項、第2項之情形至明。從而，被告聲請將其送往高雄市立凱旋醫院鑑定精神狀況，已無必要，附此敘明。
四、上訴意旨略以：我已坦承犯行，並獲得父親原諒，且因患有精神疾病而犯罪，原審未審酌及此，量刑已有過重，爰提起上訴，並聲請精神鑑定，以求輕判云云。
五、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當之情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告漠視保護令之效力，法治觀念淡薄，並審酌其動機、手段、國中畢業之智識程度、罹患精神疾病之生活狀況、素行不佳，然已坦承犯行，暨被害人不予追究等一切情狀，而依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，量處被告拘役30日，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事、用法均無違誤，且量刑亦無裁量逾越或濫用之情事，並被告尚無適用刑法第19條第1、2項之餘地，亦無精神鑑定之必要，已如前述，故上訴意旨指摘原判決量刑過重而有不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中華民國103年3月13日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官張嘉芳法官方錦源以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年3月13日
書記官陳孟琳