裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院93年上重更(一)字第65號刑事判決
裁判日期：民國94年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上重更(一)字第六五號
上訴人即被告乙○○指定辯護人 俞建界 上訴人丁○○即被告選任辯護人 林洸鍇 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第三二七號中華民國九十二年十一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一六二五號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權柒年；扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因參拾柒包，沒收銷燬之；裝海洛因之袋子參拾柒個，沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣肆仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；扣案如附表編號二、三所示之第二級毒品甲基安非他命貳包，均沒收銷燬之；裝甲基安非他命之袋子貳個、０九一七─九九八七五九號行動電話壹支，均沒收；販賣第二級毒品所得之新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權柒年；扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因參拾柒包、如附表編號二、三所示之第二級毒品甲基安非他命貳包，均沒收銷燬之；裝海洛因之袋子參拾柒個、裝甲基安非他命之袋子貳個、０九一七─九九八七五九號行動電話壹支，均沒收；販賣第一級毒品、第二級毒品所得之新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年陸月，褫奪公權柒年；扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因參拾柒包，沒收銷燬之；裝海洛因之袋子參拾柒個，沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣肆仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案如附表編號二、三所示之第二級毒品甲基安非他命貳包，均沒收銷燬之；裝甲基安非他命之袋子貳個、０九一七─九九八七五九號行動電話壹支，均沒收；販賣第二級毒品所得之新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公權柒年；扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因參拾柒包、如附表編號二、三所示之第二級毒品甲基安非他命貳包，均沒收銷燬之；裝海洛因之袋子參拾柒個、裝甲基安非他命之袋子貳個、０九一七─九九八七五九號行動電話壹支，均沒收；販賣第一級毒品、第二級毒品所得之新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○綽號「 阿倉 」，曾於民國（下同）八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院判決判處有期徒刑七月確定，甫於九十年九月五日執行完畢。
二、乙○○與丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法販賣、持有，二人竟共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因）之概括犯意聯絡，由買主以電話和丁○○聯絡後，再由乙○○開車搭載丁○○前往約定地點交易，以此方式連續於九十一年九月十五日起至同年十月初，在南投縣國姓鄉九二一耐吉組合屋撞球場，以每小包（重量不詳）新臺幣（下同）一千元之價格，每次一小包，販賣海洛因予甲○○四次，得款四千元。
三、乙○○與丁○○亦明知安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法販賣、持有，二人復另行起意，共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命（以下簡稱為安非他命）之概括犯意聯絡，由丁○○以0000－000000號行動電話與買主聯絡後，即由乙○○開車搭載丁○○前往交易，以此方式先後於九十一年十二月七日二十時許，在南投縣國姓鄉國姓國中大門前，及於同年月二十四日二十二時許，在南投縣 草屯 鎮草屯療養院前，以每次一小包（重量不詳）甲基安非他命一千元之價格，販賣甲基安非他命予丙○○二次，得款二千元。
四、嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮員警於九十二年四月十六日十三時許，在南投縣○○鎮○○路○○○號前逮捕乙○○、丁○○，並在乙○○、丁○○乘坐之車上扣得乙○○、丁○○所有如附表編號一至編號三所示之毒品。
五、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局草屯分局、南投縣政府警察局刑警隊偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○、丁○○均矢口否認涉有上開販賣毒品犯行，被告二人均辯稱：渠等均未販賣毒品，查獲當天車上的海洛因和安非他命是 吳振基 的，他先在霧峰下車，未拿走毒品云云。被告乙○○之指定辯護人為乙○○辯護稱：證人甲○○、丙○○於警詢指證被告二人販賣毒品，係為圖減輕自己刑責而配合警方，證人吳振基警詢時之證述，為審判外之陳述，均不具證據能力；且證人甲○○、丙○○於原審均改稱不認識被告二人，亦未向其等購買毒品，而證人吳振基於原審亦改稱車上之毒品為伊所有云云。被告丁○○之辯護人為丁○○辯護稱：證人丙○○、甲○○、 張坤亮 、 饒仁奇 、吳振基於警詢時之陳述，均為審判外之陳述，應無證據能力；且證人丙○○、甲○○、張坤亮、饒仁奇於原審均改稱未向被告二人購買毒品，是渠等偵查中之陳述，並無特別可信之情況，均無證據能力；而偵查中檢察官僅提供被告二人照片供證人丙○○、甲○○指認之方式，違反檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十九條第二項、第三項規定，指認程序有瑕疵，即有不可信之情況，應無證據能力；又０九一七─九九八七五九號行動電話經原審向遠傳股份有限公司函查，遠傳公司函覆持機人姓名及身分證字號均無資料，且已停機，故並無證據證明被告丁○○持用該行動電話，則證人丙○○證稱以該行動電話向丁○○買毒品，與事實不符，自不能僅憑查獲當天在車上扣得毒品，而未有任何交易毒品之證據下遽為有罪判決云云。
二、證人甲○○、張坤亮、丙○○、饒仁奇於警詢所為證詞，為證人於審判外所為之陳述，被告等均不同意採為證據，且查無證人甲○○、張坤亮、丙○○、饒仁奇警詢之證詞有何具有較可信之特別狀況，該等證人於警詢所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，均無證據能力。另檢察官於九十二年五月二十一日十七時十分至二十五分之間，在南投縣警察局刑警隊五組辦公室訊問證人張坤亮，但並未具結，依同法第一百五十八條之三規定，亦無證據能力。至證人丙○○、甲○○於九十二年六月十二日，在台灣南投地方法院檢察署檢察官訊問時，所為陳述，係經具結後而為陳述，並無顯有不可信之狀況，依同法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力（詳後述）；雖證人甲○○、丙○○於偵查中以相片指認被告二人之程序與「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十九條第二項、第三項規定」不符，然渠等指認之時間係九十二年六月十二日，有偵查筆錄在卷可憑（見偵查卷第一八二頁背面、一八三頁背面），而前開注意事項第九十九條則係九十三年六月二十三日所增修，依刑事訴訟法施行法第七條之三「程序從舊」規定之法理，於修法前已進行之程序，其效力不受影響，是辯護人就此部分之辯解，難採為有利於被告之認定。再證人吳振基於警詢時之陳述，雖與審判中不符，然其警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，亦得作為證據（詳後述）。
三、經查：
（一）證人甲○○之證詞：１證人甲○○於九十二年六月十二日檢察官訊問時，具結後證稱：「（提示乙○
○及丁○○相片，有無看過？）有，女的我叫他嫂仔，男的我叫阿倉。因之前曾向嫂仔買毒品，所以才認識他們。」「（以前警訊事實？）是，我都向嫂仔買海洛因，在國姓鄉組合屋向嫂仔買，共買四、五次，如警局所說的時間，都是由嫂仔拿來，有時候阿倉拿來。」「（你與誰聯絡買毒？）向嫂仔，有時打電話有時直接去他住處，每次約買一千元。」「（乙○○交過幾次毒品給你？）約一、二次。」「（你買的毒誰的毒品較好？）以前是南投的 小白 品質較好，乙○○、丁○○的毒品只能止癮，我只知他們的量很大，曾聽說向開計程車的拿，及由阿倉帶丁○○去拿。」等語（見偵查卷第一八三、一八四頁）。證人甲○○於九十二年六月十二日檢察官訊問時，距九十二年三月二十六日被查獲時，已有二個月又十七日之久，已無毒癮發作致意識不清之問題。在檢察官命具結後，仍為上開證詞，明確交待向被告乙○○、丁○○買海洛因，共買四、五次，地點在國姓鄉組合屋，每次一千元。以前是向南投小白買，小白的毒品品質較好。被告丁○○、乙○○之毒品只能止癮等語，所證述內容，極為明確。
２另甲○○於九十二年十月二十二日原審法院審理時證稱：「（被告乙○○、被
告丁○○二人你們是否見過？）我不認識。」「（檢察官問：在那裡執行？）台中戒治。」「（何時查獲？）前年初。這是之前犯的，通緝被抓到的。」「（施用毒品部分有無冤枉？）我自己有用。施用一級毒品。」「（毒品何來？）我筆錄上有說。」「（請重述？）這麼長時間，我沒有注意，藥之前如何來，我沒有很刻意記，就我回憶，應該是男的，我們吃藥的沒有跟固定的人拿。」「（九十二年三月二十六日筆錄證人筆錄上曾說過跟某人購買？）那時我被抓，警員叫我指認，我指認時有問跟我的徒刑有無關係？他說沒有關係，結果我被關時，所有在裡面的人都說我是抓耙子。我日子不好過。」「（裡面內容實在嗎？）不實在。是警員叫我做的筆錄。」「（有無印象當天有無錄音？）有。」「（過程如何？）當初做筆錄時，警員邊問邊打字，然後叫我簽名，我問有無關係，他說沒有關係。我才簽名。我有回答，但不一定是他筆錄上所寫的所指認的那些人名。」「（可否請證人指出那些筆錄上是你沒有說，而警員自己寫的？）被告丁○○跟嫂仔那些我沒有說，地址我也不知道，還有阿倉我也沒有說。」「（九十二年六月在地檢署所做筆錄，當時精神如何？）我精神很好，但我當時是跟著警局的筆錄一直延續下來說的。我現在想想，這件事跟我無關，我不用牽涉。」「（偵查卷一八三、一八四頁你當時筆錄不實在？）不實在。」「（ 阮春龍 律師問：說明你在警局製作筆錄錄音的過程？）筆錄是警員先打好後照一問一答的方式叫我跟著唸。」（見原審卷第一五六至一五九頁）。
３證人甲○○於原審雖翻異前詞，否認有向被告購買海洛因。但甲○○於檢察官
面前所為證詞，明確交待向被告乙○○、丁○○買海洛因，共買四、五次，地點在國姓鄉組合屋，每次一千元。以前是向南投小白買，小白的毒品品質較好。被告丁○○、乙○○之毒品只能止癮等語，至為明確。且扣案之海洛因毒品經鑑定結果，其純度三五．四八％，此有法務部調查局鑑定通知書附卷可憑（見偵查卷宗第一五０頁），與甲○○所證被告等之海洛因毒品品質不好乙情相符。甲○○於檢察官前所為之證詞，並無顯有不可信之狀況；而甲○○於檢察官前所為證詞，明確、合於事理，自可採為被告二人販賣海洛因之證據。參以證人甲○○於偵查中證稱：「‧‧‧結果我被關時，所有在裡面的人都說我是抓耙子，我日子不好過。」等語，益證其於原審所為翻異，顯係迴護被告之詞，不能採信。至證人甲○○證稱：購買之次數為四、五次等語，雖不明確，惟依「罪證有疑，利於被告」之原則，自應認定其購買海洛因之次數為四次。
（二）證人丙○○之證詞：１證人丙○○於九十二年六月十二日檢察官訊問時，具結後證稱：「（乙○○、
丁○○認識？）我向丁○○拿過毒品，不是朋友。」「（警訊事實？）以前說的全部都是事實。」「（你怎麼知道向丁○○拿毒？）綽號 阿明 朋友介紹我去拿的。」「（丁○○你怎麼叫她？）叫嫂仔。」「（你每次買多少？）一千，我共拿二次，第一次在國姓國中，第二次在草療（指草屯療養院）前交易。」「（乙○○開車載她？）我只看見他開車，丁○○拿藥給乙○○，乙○○拿藥給我。」「（你怎麼看見丁○○？）我用電話聯絡丁○○，由乙○○拿來，本人我有看見。」等語（見偵查卷第一八二、一八三頁）。證人丙○○明確證稱向被告丁○○買毒品二次，第一次在國姓國中，第二次在草屯療養院，是用電話與丁○○聯絡，由乙○○開車載丁○○，由乙○○拿藥給丙○○。丙○○係於九十二年一月八日警詢時指認被告二人販賣安非他命。後經送臺灣臺中監獄附設勒戒所執行勒戒。又於九十二年六月十二日經檢察官提訊，具結後而為上開證詞。丙○○為上開證詞時，並無毒癮發作之情形，且係在其自由意志下所為陳述。上開證詞內容並無不合理之情形，自可為被告販賣毒品之證據。
２丙○○於九十二年十月二十二日原審審理時具結後證稱：「（被告乙○○被告
丁○○二人你們是否見過？）我沒有見過。先前看過印象中好像不同人。」「（檢察官問：因何事執行？）吸食二級毒品。戒治。」「（何時查獲？）九十二年一月七、八日。」「（二級毒品何來？）跟綽號「 姊仔 」（台語）買的。」「（如何聯繫？）打大哥大電話，對方電話號碼忘了。」「（請庭上提示0000000000是否用那隻電話聯繫？）我那時喝醉，我完全不記得警員跟我做的筆錄，我沒有說這支電話。」「（那這支號碼如何出現在筆錄上？）是警察寫好筆錄就我簽名而已。」「（有跟警察說跟姊仔買的，警員有無問那是誰？）我當時精神不好，很想睡覺，他提示兩張照片給我，我就指認。」「（九十二年六月十二日你在地檢署曾說被告丁○○拿過毒品？）我有說。」「（為何現在說沒印象？）我不知道他的姓名。」「（那為何跟檢察官說這支號碼實在？）那是我手機上有的電話號碼，所以才說實在。」「（一定有聯絡過才有，那支號碼是誰的？）就是姊仔。」「（跟姊仔買藥是她親自送或請別人送？）有一次是我跟他去他住處拿的，其他次是別人送的。」「（送的人是誰？今天有無在庭上？）男的，沒有在庭上。」「（為何在警局指認被告乙○○？）警員拿兩張照片出來，我就隨便指認。」「（為何說買的對象叫嫂子？）。我講錯了。」「（阮春龍律師問：有一次是你自己去拿的，可否說明那天的時間？）是下午接近黃昏。」「（跟他拿毒品時，所花費的時間？）大約十分鐘。」「（那天是在屋內還是屋外？光線如何？）屋內，沒有開燈，暗暗的，看得到人，不是很清楚。」「（ 王素玲 律師問：前述所言毒品是其他人送的，他們是誰？）不知是誰，只知高高瘦瘦。送的時間是晚上。」「（是不是被告乙○○？）沒有印象。（第一五六頁）」云云（見原審卷一五二至一五六頁），非但否認警訊時指認被告二人販賣安非他命之證詞之真正，亦否認其於檢察官詢問時，指認被告二人二次係販賣毒品給伊之人為真實。惟證人丙○○於偵查中之證詞，其內容明確，合於事理；且其係於九十二年一月七、八日被查獲後約五個月，在經勒戒、戒治後之同年六月十二日所為，已無毒癮或酒醉現象，亦無證人所指警方人員不當之誘導，其證詞係出於丙○○之自由意志所為，自可為被告二人販賣甲基安非他命之證據，丙○○於原審法院所有利於被告二人之證詞，與其再偵查中所證不符，顯係迴護之詞，不能採信。
３又０九一七─九九八七五九號行動電話經原審向遠傳股份有限公司函查結果，
業據遠傳公司函覆持機人姓名及身分證字號均無資料，且已停機，雖無從據此直接證明被告丁○○持用該行動電話。然持有行動電話者，未必均係以自己之名義聲請，或以他人名義聲請、或由他人交付使用，亦與社會常情無違；況證人丙○○於本院審理中結稱：「（你在偵訊時說有用電話聯絡被告丁○○，是以哪壹支電話與丁○○哪壹支電話聯絡？）我不知道，是手機上顯示的，警察拿電話號碼的單子給我指認，我就指認，我都是用手機打，我沒有記號碼，實際上我不知道電話號碼是幾號。」（見本院卷第一三三頁），則證人丙○○既於偵查中證述曾以電話聯絡丁○○購買毒品，除為保密電話外，其行動電話內必留有通聯之對方電話號碼，而於為警逮捕時，經警提示其行動電話內出現之０九一七─九九八七五九號碼，其當即指認為丁○○所有之電話，自足以認定０九一七─九九八七五九號行動電話當時確為被告丁○○所有並供其聯絡販賣安非他命所用。
（三）證人吳振基之證詞：１證人吳振基於九十二年五月十五日九時四十分至十時三十分之間警詢時，證稱
：「（問：草屯警分局於九十二年四月十六日○○○鎮○○路○○○號（中油加油站前），查獲乙○○駕駛ＮＩ４０８３自小客車載許（應係徐之誤寫）枝蘭，警方在車內查扣海洛因（大小包三十七包）、安非他命二包，當時你是否在場？）沒有在現場，因為我並未和他們一起出門。」「（問：你和 許枝蘭 、乙○○是否認識？有無仇恨？）許枝蘭是我大嫂而乙○○是朋友關係；（與他們）無（仇恨）。」「（問：警方於今年四月十六日在ＮＩ４０８３自小客車內查扣毒品案相關證物時，為何許枝蘭、乙○○均供稱該違禁品均為你所有？：：）我不知道。但我大嫂曾於出事後和我商量，要求我幫助其脫罪替她扛該官司，原本我顧及姪子無人照料而願意幫其扛罪，但經警方疏導後我認為應該坦承一切。該自小客車係我向朋友借用，當日八時許（乙○○）到我現住地向我借用，告訴我要載我大嫂出門，乙○○向（我）借用時車內並無放置任何違反毒品案之相關證物。」等語（見偵查卷第一百七十三頁至第一百七十四頁）。
２於九十二年五月十五日十二時二十分檢察官詢問時，證稱：ＮＩ四０八三號小
客車是跟朋友借的。因伊腳痛請乙○○幫忙開。檢察官詢以：「丁○○、乙○○二人供稱四月十六日在草屯查獲三十包安非他命及海洛因都是你的？」吳振基則不答。檢察官又詢以：「警訊事實？」吳振基亦不回答（見偵查卷第一一五頁）。
３於九十二年十月二十二日原審法院審理時證稱：「（檢察官問：九十二年四月
十六日那天被告乙○○、被告丁○○他們被查獲時，你有無在車上？）我本來在車上，後來我先在霧峰下車。」「（檢察官問：車上查獲的毒品及注射針筒是誰的？）我的，我在台中買的。」「（檢察官問：偵查卷一二七頁之筆錄中說被告丁○○叫你頂罪？為何這樣說？）我沒有這樣說，我回家時，家人說警察帶被告乙○○來找過我，到晚上警員又來找我，我想沒有什麼事，是警察自己寫的，我那天身體不好。」「（檢察官問：那天你製作筆錄你都沒有說這些話，你所說的不實在？）我沒有說那些話。」云云（見原審卷第一六六頁以下）。本件係於九十二年四月十六日被查獲，證人吳振基被查獲已一個月後之九十二年五月十五日至南投縣警察局刑警隊證稱扣案之毒品為被告二人所有，並證稱丁○○要求吳振基幫助脫罪。於同日檢察官詢問時，吳振基即對於上開問題不作答。就被查獲當時乙○○所駕駛之ＮＩ四０八三號小客車，吳振基於警訊時，供稱是伊向朋友所借，當日八時許，乙○○到伊現住地向伊借用，說要載伊大嫂出門。乙○○向伊借用時，車內並無放置任何違反毒品之相關證物。於同日檢察官詢問時，則稱上開小客車是伊向朋友借的，因伊腳痛，請乙○○幫伊開車云云。而本件被查獲時，小客車上，除駕駛乙○○外，尚有丁○○，及丁○○之小孩 吳子蓮 、 吳興明 在場，此迭據乙○○、丁○○供明。丁○○於九十二年四月十七日檢察官詢問時，供稱：「我拜託他（即乙○○）載我兒子、吳振基及我二個小兒子和我，載他去唸書。」「車子是吳振基叫的。」（見偵查卷第七四頁）；於九十二年五月十二日檢察官詢問時供稱：「吳振基要去台中，我跟我女兒去學校，吳振基到霧峰下車，我和我女兒去明台，他十九歲了。‧‧‧我們在霧峰等他（指吳振基），等不到人，我們先回草屯。後來買便當，就被警察抓了。」「沒有（到彰化），我們到霧峰、台中、明台，就回來了。」「（你是否與吳振基到第一廣場？）有，我們先到第一廣場後，再上車到台中再下車。」「（你當天怎麼連絡吳振基？）在家裡叫車的，一起出去。」（見偵查卷九三、九四頁）。查本件被查獲時，該小客車由乙○○駕駛，車內並有丁○○及丁○○之二位子女。依此情況，應以吳振基於警詢時所證當日八時，乙○○向伊借車，要載伊大嫂出門等語，較符合事實。因上開小客車既係由吳振基事先向朋友所借，吳振基應仍可以自行開車，否則即無借車之必要。如吳振基與丁○○及丁○○兒女外出，吳振基可自行開車，不必另請乙○○代勞。在車上被查獲之毒品等物，倘係吳振基所有，其既放在車上刻意攜帶出門，其中海洛因尚且多達三十七包（合計淨重二六．四一公克），吳振基於下車時自無放在車上而不隨身攜帶下車之理由，否則又何須放在車上刻意攜帶出門，是證人吳振基證稱扣案之毒品係伊所有云云，不足採信。再參以上開證人甲○○、丙○○之證詞，益徵證人吳振基於警詢時之陳述，雖與審判中之陳述不符，卻具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得作為證據。從而，益證本件查扣之毒品為供被告二人販賣所用。
（四）此外，復有如附表編號一、二、三所示之毒品扣案可證。其中附表編號一所示扣案物品，確含有第一級毒品海洛因成分，淨重二六．四一公克，包裝重一０．四七公克；附表編號二、三所示扣案物品，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重分別為三．０四公克、三．０三公克，包裝重分別為０．三七公克、０．三五公克，亦分別有法務部調查局九十二年五月二十二日調科壹字第九七○○○二○一六號鑑定通知書、同年九月十七日調科壹字第○九二六二六一三二二○號檢驗通知書各一紙在卷足稽。再參酌被告乙○○、丁○○二人被捕時，被查扣之海洛因有三十七包，其中三十二包，經警方初步秤重，每包大約
０．四公克，二包甲基安非他命則各重約三．六公克，此有扣押物品清單及照片可憑，已大部分分裝為等重之小包裝，謂扣案之毒品非被告二人欲供販賣，顯與情理有所違背。
（五）如附表編四至十二所示扣案物品，被告均否認係供犯罪所用，亦無證據足以證明係被告等人供犯本件販賣毒品所用之物，尚無從認係供本件犯罪所用之物；另0000－000000行動電話為易付卡，於九十一年十一月三日開通使用，九十二年七月三十日停用，此有遠傳電信股份有限公司通聯資料可憑（見原審卷第四五頁）甲○○不可能於九十一年九月十日至同年十月初以該電話向被告二人購買海洛因，均附此敘明。
（六）按政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，毒品海洛因、安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖。又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，難以察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告乙○○、丁○○自始否認販賣第一、二級毒品之犯行，且上開證人甲○○、丙○○等人亦不知被告販入毒品之成本若干，致無法確知其販賣之實際利得，惟被告乙○○、丁○○與丙○○等購買者均非至親，豈有不計利得竟甘冒重典而依購入價格轉售之理，是其有營利之意圖，要無疑義。
（七）綜合以上各情，被告乙○○與丁○○所辯未販海洛因予甲○○，及未販賣甲基安非他命予丙○○，顯係事後卸責之詞，均不足採信，事證明確，被告乙○○與丁○○上開犯行，均堪認定。辯護人聲請再傳喚證人甲○○，因證人甲○○業經原審傳喚並經交互詰問，且本院經再予傳喚，並未到庭，有送達證書回證在卷，因事證已臻明確，核無再為傳喚之必要，併予敘明。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，核被告乙○○與丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告二人就上開犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等非法持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等前後多次販賣第一、二級毒品，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯皆係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均依刑法第五十六條規定，各論以一罪（其中販賣第一級毒品部分，因本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重；販賣第二級毒品部分，本刑為無期徒刑部分，依法亦不得加重），就有期徒刑部分，應依法加重其刑。被告等所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。又被告乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院判決判處有期徒刑七月確定，甫於九十年九月五日執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就有期徒刑部分，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。查被告等販賣第一級毒品海洛因部分，先後僅販賣四次，每次一包，每包一千元，販賣之次數、數量無多，獲取之全部所得僅四千元，犯罪情節尚屬輕微，因一時之貪念，致罹重典，其行為對社會治安及國民健康之危害，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，輕重究屬有別，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，渠等之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，尚非不堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，就販賣海洛因部分予以減輕其刑。
五、原判決對被告論罪科刑，固非無見。但無證據足認被告二人販賣毒品予張坤亮（詳後述），原判決就此部分併予論罪科刑，尚有未洽。又附表編四、五、八所示之扣案物品，亦無證據足認係供犯本件犯罪之物，原審認係被告二人所有供販賣毒品所用之物，併予宣告沒收，亦有未洽。被告等上訴意旨以否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由。但原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕，被告等二人無視於政府對毒品之嚴厲查禁，猶圖販賣毒品以獲取高利，惟本件販賣對象僅有二人，數量亦少，暨其犯罪後猶飾詞卸責，並無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就渠等販賣第一級毒品部分，均予宣告褫奪公權七年，並分別定渠等應執行之刑。如附表編號一所示之扣案海洛因共三十七包及如附表編號二、三所示扣案之安非他命共二包，分別係毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款所規定之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。裝海洛因之袋子三十七個及裝甲基安非他命之袋子二個，為被告等販賣毒品犯罪所用之物；0000－000000號行動電話，為被告丁○○所有、供渠等販賣第二級毒甲基安非他命所用之物，雖未扣案，但並無證據證明已滅失；被告乙○○與丁○○販賣海洛因之所得四千元；販賣安非他命之所得二千元，雖未扣案，亦不能證明已經滅失，各該物品，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，其中販賣第一級、第二級毒品所得之六千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○與丁○○共同基於販賣海洛因以營利之概括犯意聯絡，自九十一年八月初某日起至同年十二月十九日止，在南投縣國姓鄉九二一耐吉組合屋之組合屋撞球場等處，連續販賣海洛因予饒仁奇至少三十次，得款至少一萬五千元。自九十二年二月初至同年三月底止，在南投縣○○鎮○○路新天地大賣場外等處，連續販賣第一級毒品海洛因予張坤亮，至少三十次，得款至少三萬元，因認被告乙○○與丁○○另涉有此部分毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴意旨認被告乙○○與丁○○共同涉犯此部分之罪嫌，無非以證人饒仁奇、張坤亮於警訊之證述為其依據。訊據被告乙○○與丁○○均堅決否認涉有此部分犯行。經查：
１、出賣予饒仁奇部分：⑴證人饒仁奇於原審法院審理時證稱：「（檢察官問：九十一年十二月三十一日
曾說過以0000000打過0000000000買毒品？）是我朋友綽號叫鴨公打的，他目前（在）戒治（中），我電話有來電顯示。（檢察官問：為何在警訊時說是你自己打的？）警員叫我配合，我就說是我自己打的，那支電話我有自己打過，但我打過去，他說他沒有在賣。」等語（見原審卷第一六四頁）。
⑵經原審法院向遠傳電信股份有限公司函查之結果，0000000000號行
動電話為易付卡，開通日期為西元二○○二年十一月三日，停機日期為西元二○○三年七月三十日（參照卷附之該公司傳真函一紙），核與證人饒仁奇於警訊時所證稱：其分別於九十一年八月初某日、中旬某日，撥打丁○○之0000000000號行動電話以購買海洛因云云一節（見偵查卷第二十五頁背面至第二十六頁），至屬矛盾。是以，並無積極證據足以證明被告乙○○與丁○○確有涉犯此部分之犯行。
２、出賣予張坤亮部分：⑴證人張坤亮雖於警詢時證稱：其所施用的毒品都是向綽號「阿倉」之男子購買
，均用其的行動電話0000－000000號撥打「阿倉」的行動電話0000000000號，聯絡購買海洛因施用。自九十二年二月初起至九十二年三月底，次數約三、四十次，每次購買一小包價錢為一千及二千元不等。伊需要海洛因時，就打電話聯絡「阿倉」，「阿倉」就會聯絡其○○○鎮○○路新天地大賣場、○○○鎮○○里○○路○○號其住處門口交易毒品海洛因。看過乙○○載一名其平時稱呼為嫂子的女子，就是提供乙○○毒品來源之人。因為有很多次其向乙○○聯絡購買毒品時，乙○○都說要先跟嫂子拿毒品云云（見偵查卷第一五五頁以下）。於同日檢察官在南投縣警察局刑警隊五組辦公室偵訊時張坤亮證稱：毒品均係向綽號「阿倉」的男子購買。自九十二年三月初起至同年月底止，向他買過約三、四十次，每次價格一小包一千元至二千元不等。最後一次是三月底白天，在草屯鎮新天地的大賣場後門向他買二千元一小包。皆以其的行動電話0000000000號撥打他0000000000號行動電話先聯絡，然後約定地點交易。他都開一部福特鐵灰色小客車前來交貨，每次均是由他拿毒品過來。乙○○之毒品其知道是從「權嫂」該女子那邊來的，她住國姓鄉，年約四十歲，跟乙○○均是國姓鄉民眾。是因為每次向乙○○買毒品時，他都說向嫂子拿（見偵查卷第一六一頁）該次所為供證，未經具結。嗣張坤亮於翌日，即九十二年十月二十二日原審審理中，具結後證稱：「海洛因是向一個叫「大頭」（台語）買的。」（見原審卷第一六０頁），並證稱其在警訊時，藥癮發作，是警察寫好筆錄叫其簽名，警訊筆錄與事實不符等語（見原審卷第一六０、一六一頁）。於本院審理時，其復具結證稱：毒品海洛因是向綽號 小黑 或大頭買的。沒有向乙○○買過。九十二年三月十八日入監，於九十二年四月七日出監。其於警詢時，因毒癮發作，而迷迷糊糊的。於檢察官偵訊時，是繼續照警訊筆錄而供述等語（見本院卷第一六七頁）。查張坤亮確於九十二年三月十八日入監執行拘役，於同年四月七日執行完畢出監，有台灣高等法院台中分院法務部在監在押資料表可憑（見本院卷第八三頁）。張坤亮於警訊時所為陳述，係審判外之陳述；在檢察官前所為陳述，未經具結，且所供其係自九十二年二月初，至九十二年三月底，向被告買毒品三、四十次，或自九十二年三月初起至同年月底止，共向被告買海洛因三、四十次等情，核與其在於九十二年三月十八日即入監，迄同年四月七日始出監之情節不符，上開張坤亮於警訊時及偵查中，所為之陳述，自均不得作為證據。此外經查亦無其他證據足以認定被告確有販賣海洛因予張坤亮之犯行。
（二）被告右揭被訴販賣海洛因予饒仁奇、張坤亮之犯行，均乏證據足資證明，原應為無罪之諭知，因公訴人認被告二人此部分之犯行，與上開經論罪科刑之販賣海洛因部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十四年五月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官吳重政法官唐光義右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國九十四年五月二十七日附表：
編號名稱及數量重量
一、海洛因參拾柒包（合計淨重貳拾陸點肆壹公克、包裝重拾點肆柒公克）
二、安非他命壹包（淨重參點零肆公克，鑑驗後餘重參點零肆公克，包裝（夾鏈袋外標示「１」）重零點參柒公克）
三、安非他命壹包（淨重參點零參公克，鑑驗後餘重參點零參公克，包裝（夾鏈袋外標示「２」）重零點參伍公克）
四、包裝毒品之黑紙壹張
五、塑膠袋壹個
六、已使用注射針筒壹支
七、ＭＯＴＯＲＯＬＡ小海豚行動電話壹支
八、ＭＯＴＯＲＯＬＡｖ２１８８行動電話壹支（內含ＳＩＭ卡00000000
00號）
九、ＮＯＫＩＡ８３１０行動電話壹支（內含ＳＩＭ卡0000000000號）
十、ＴＯＰＬＵＸ行動電話壹支（內含ＳＩＭ卡0000000000號）
十一、ＶＧＰＬＵＳ行動電話壹支（內含ＳＩＭ卡0000000000號）
十二、ＳＩＭ卡參張
Ａ