臺灣高等法院98年度上訴字第3450號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3450號刑事判決

裁判日期：民國98年12月16日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3450號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡宜真 律師
張仁興 律師上訴人即被告乙○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第63號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第25959號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叁年，褫奪公權叁年，減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年陸月，緩刑肆年，並應向國庫支付新台幣貳拾萬元。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○原為臺灣桃園監獄戒護科管理員（任職期間自民國85年7月13日起至92年10月1日止），負責受刑人之戒護及監舍之查察、管理等事項，為依據法令從事公務之人員。其在職務範圍內明知依法務部於82年8月16日發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應。」，法務部並以84年11月29日（84）法監決字第27771號函示，將菸類（未依規定存放於專櫃內統一管理之菸類）列為違禁品項目；再於85年1月3日核定所屬各監院「戒護區之淨化」計畫，實施項目「一、斷絕違禁物品流○○○區○○道；二、嚴格查禁入戒護區之違禁物品等」，而禁止香菸不依上述規定非法進入監獄，甲○○竟為圖在該監獄受刑之受刑人乙○○之不法利益，基於概括犯意，自92年年中某日起至同年9月初止，利用擔任和舍管理員夜間戒護管理受刑人勤務之機會，以每星期1次、每次1至2支香菸之頻率，連續將自己之香菸交付受刑人乙○○，供乙○○於夜間在舍房內吸食，使乙○○因而獲得於上述時、地非法吸食香菸之利益；甲○○又承前概括犯意，於92年9月間，再利用夜間戒護受刑人之機會，連續5次、每次將自己之香菸2至3支交付乙○○，供乙○○於夜間在舍房內吸食，使乙○○因而獲得於上述時、地非法吸食香菸之利益。
二、案經臺灣桃園監獄函送臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。理由
壹、甲○○部分：
一、證據能力部分：本件證人即同案被告乙○○於法務部調查局桃園縣調查站及偵查中所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然悉經被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復據陳明該等證據之取得並無違法情形，且與上開待證事實具有關連性，核無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。
二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於法務部調查局桃園縣調查站及偵查中證述被告甲○○交付自己之香菸供其於監所內吸食之情節一致（詳96年度他字第1693號偵查卷第5至6頁、第9至11頁），足認被告甲○○之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法之比較
（一）查被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而關於新舊法律變更之比較適用，除易刑處分事項不必綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律外，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.修正前刑法第56條有關連續犯之規定修正後之刑法第56條業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但連續犯規定之刪除，顯然影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。對被告甲○○而言，依修正前法律應論連續犯者，依修正後之新法，需數罪併罰，自以行為時舊法對其較為有利。
2.刑法第33條第5款修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為1元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，罰金刑為新臺幣30元以上，經比較新、舊法之結果，法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯未較有利於被告。
3.刑法第10條第2項刑法所稱之公務員，依修正前刑法第10條第2項規定，係謂依法令從事公務之人員，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」前開修正涉及公務員定義之變更，自屬法律變更。又貪污治罪條例部分條文亦於95年5月30日修正，並於同年7月1日施行，修正前第2條：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」之規定，因應刑法修正而改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項有關公務員之定義；經比較新舊法結果，修正後刑法第10條第2項有關公務員之定義較修正前趨於嚴格，以修正後之規定較有利於被告。
4.綜合比較揆諸前揭意旨及說明，綜合比較上開規定結果，應以修正前之刑法規定對被告較為有利。故適用被告行為時之刑法規定，予以論處。
（二）貪污治罪條例被告甲○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款已於98年4月22日修正公布。被告甲○○行為時之該款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖私人不法利益者」，已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」雖修正前後之刑度相同，然修正後之圖利罪構成要件，為避免因該範圍之不明確，致影響行政效率，業已明確規範所違背之法令性質，顯限縮原條文「違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，自應適用現行有效之裁判時法加以論處。
（三）刑法第37條按貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院所著95年度臺上字第1054號判決意旨參照）。又修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」修正後規定為：「宣告
1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，故應適用裁判時之刑法第37條第2項規定。
四、論罪科刑：
（一）查被告甲○○自85年7月13日起任職於臺灣桃園監獄看守所，擔任監所管理員，負責管理受刑人及維持舍房秩序，並於92年年中某日起至同年9月間，擔任和舍夜勤戒護管理勤務，此據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時供承明確，並有卷附臺灣桃園監獄現有僱用人員異動名冊1份可佐，已如前述。被告甲○○擔任臺灣桃園監獄看守所戒護科管理員，負責管理受刑人及維持舍房秩序，自屬刑法第10條第2項規定之「依法令服從於國家所屬機關而具有法定職務權限」之公務員無疑。又依受刑人吸煙管理及戒菸獎勵辦法（下稱獎勵辦法）第1條規定，該獎勵辦法係依監獄行刑法第47條第3項之授權而為訂定，係對一般人發生法效果之法規命令，為「法律授權之法規命令」，被告甲○○違反該獎勵辦法第7條之規定，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指法規之範圍。
（二）核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪。被告甲○○先後多次交付香菸予受刑人乙○○於監所內吸食，直接圖乙○○不法利益，因而使乙○○獲得利益之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告甲○○雖犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，然其所犯情節尚屬輕微，且受刑人乙○○所受上開香菸之不法利益，依一般市價至多僅值數百元，顯然在50,000元以下，是應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑，並就前開各項加重、減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。又查，被告甲○○係迄至原審審理時始坦承上情，於偵查中並未就上述犯行自白，有其調查及偵查筆錄可稽（見96年度他字第1693號偵查卷第30至36頁），故無從依同條例第8條第2項規定減輕其刑。另被告甲○○之辯護人為其辯護稱：被告甲○○犯罪目的並非惡意重大，使受刑人乙○○所受利益僅數百元，請求再依刑法第59條規定酌減被告甲○○之刑云云。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節是否輕微，僅為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由；且刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院所著28年度臺上字第1064號判例意旨足參）；被告甲○○之辯護人所陳上開情況，係屬被告犯罪之科刑標準，客觀上並無可認如宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，尚非得依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
五、原審據以論科，固非無見。惟查：本件被告甲○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款已於98年4月22日修正公布，原審係於98年3月31日宣判，致未及審酌及就新、舊法之比較適用加以說明；被告甲○○上訴意旨仍執前詞以其所犯輕微，可非難性甚低，得依刑法第59條酌減其刑云云，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，而應由本院就被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為監獄管理員職務，竟罔顧法令之規範禁令，多次私自提供香菸此管制物品予受刑人，影響國民對於監獄管理員之信賴及破壞監獄管理秩序至鉅，惟念及其尚能坦承犯行，及其前有違背安全駕駛罪而經臺灣桃園地方法院判處拘役45日確定之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚非良好等一切情狀，量處如判決主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權如判決主文第
2項；另被告甲○○犯罪時間在96年4月24日以前，且非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項規定限制減刑之罪，茲依同條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款、第14條規定，減其宣告刑及褫奪公權2分之1；末查，被告甲○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其提供違禁香菸予受刑人，示以小利，以圖管理之便，犯罪後已坦承所為，知所悛悔，態度尚稱良好，且業因本案去職，有其辭職簽呈、臺灣桃園監獄92年10月1日桃監憲人字第0920002092號函及所附現有僱用人員異動名冊等可按（詳偵字第17377號卷第6-
8頁），其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，宣告緩刑4年，並應向國庫支付新台幣20萬元，以啟自新。又犯罪在刑法上開修正施行前，新法施行後緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，附此說明。
貳、乙○○部分：
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定之「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第36
7條前段規定，以判決駁回之。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案之救濟，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（如對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原判決認定上訴人即被告乙○○不具公務員刑法所稱之公務員身分，其因販賣毒品、施用第一、二級毒品等案件，於91年6月7日入臺灣桃園監獄執行，乙○○在該監獄和舍受刑，明知甲○○為該監獄和舍管理員，係依法令服務之公務員，且明知監獄行刑法第69、70條分別規定：「受刑人攜帶或由監外送入之財物，經檢查後，由監獄代為保管。受刑人之金錢及物品保管辦法，由法務部定之。」、「送入飲食及必需品之種類及數量，得加限制，其經許可者，得逕交本人。」而「555」牌內衣經法務部認監所消費合作社販售此品牌內衣對培養收容人節儉習慣之旨意有違並函示各監所，故「555」牌內衣為臺灣桃園監獄禁止受刑人自行攜帶或由監外送入之物品，被告乙○○為使甲○○為其夾帶「
555」牌內衣進入監獄，竟基於對於依法令服務於臺灣桃園監獄之人員，關於違背職務之行為行求賄賂之犯意，於92年
9月初某日晚間，在舍房內隔門對甲○○口頭稱：「願以新台幣（下同）10,000元之代價，請甲○○為其夾帶市價3,600元之「555」牌內衣6件，餘款由甲○○留用」等語，而對於甲○○關於違背職務之行為，行求賄賂，然甲○○當時並未應允等情，因而論處被告乙○○以行求賄賂罪，係以被告乙○○之自白、證人即同案被告 刑建昌 於調詢、偵查中及證人 王偉群 （宏大男飾精品店負責人）於偵查中之證述、宏大男飾精品店送貨簽回單4紙等證據資料而為論斷。已詳敘其憑以認定之證據及理由，未違背證據法則，且依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤。原判決復敘明係審酌被告乙○○因販賣第二級毒品罪、施用第一、二級毒品罪而經判決確定，入桃園監獄受刑，素行不佳，及其行賄之動機、目的、犯罪之手段、行賄金額及犯後始終坦承犯行不諱，尚具悔意及檢察官求處有期徒刑2月，稍嫌過輕等一切情狀，量處有期徒刑6月，褫奪公權1年，減為有期徒刑3月，褫奪公權1年，並依貪污治罪條例第17條之規定，予以宣告褫奪公權1年，所量處之刑責，業已審酌上開各種情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，並詳為說明其認定之理由及量刑之依據，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，從形式上觀察並無任何採證、認事、用法或量刑之不當或違法，亦無裁量權濫用或失之過重等情形。被告乙○○不服原審判決，提起上訴，上訴理由略以：伊於臺灣桃園監獄執行期間，因與獄中管理員甲○○私下有往來，甲○○因而於執勤時交香菸予伊，後遭監所知悉展開調查，伊亦充分配合心存悔改，事情告一段落後，伊移監至臺東武陵監獄繼續執行，表現良好得准假釋，假釋期間皆按規定行事，並謀得一份不錯工作，人生步上正軌時，接獲桃園地檢署傳票，受偵訊時亦坦白以對，實不願多年前之錯誤再次入獄，讓人生又再度幻滅，伊甚珍惜當下一切，盼法官明瞭；並於本院準備程序中請求給予緩刑云云。惟查：㈠被告乙○○上開所指有關監所對於管理員即同案被告甲○○交付香菸予其吸用一事進行調查時，其均坦白以對等情，業經原判決量刑時予以審酌，尚非指摘原判決有何違法、不當；㈡依刑法第74條之規定，緩刑之宣告須以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」為其要件甚明；而被告乙○○前因販賣毒品案件，經本院以90年度上訴字第3789號判決處有期徒刑3年8月確定，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第482號判決分別處有期徒刑7月、6月，並定應執行刑為1年確定等情，有本院被告前案紀錄表可參，本件犯行發生時，被告乙○○尚在監服刑，已如前述，與前開宣告緩刑之要件自有未符，原審未給予緩刑之寬典，應已有所斟酌，核無不當。核被告乙○○之上訴意旨，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，其上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回。被告乙○○於審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第367條前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，貪污治罪條例第
6條第1項第4款、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條、第2條第1項前段、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款、第14條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國98年12月16日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國98年12月16日附錄本案論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第12條第1項犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
貪污治罪條例第19條本例條未規定者，適用其他法律之規定。