裁判字號：臺灣高等法院98年上字第3號民事判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決98年度上字第3號
上訴人甲○訴訟代理人 鍾周亮 律師被上訴人丁○○○
乙○○丙○○戊○○庚○○○己○○共同訴訟代理人 黃政雄 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年10月28日臺灣桃園地方法院97年度訴字第505號號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於98年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及變更、追加之訴均駁回。
第二審及變更、追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於89年4月27日與被上訴人之被繼承人 黃春盛 簽訂如附件一所示之買賣契約，購買黃春盛所有坐落桃園縣○○鄉○路○段○○○○○○號、50-29地號【重測後依○○○鄉○○段○○○號（面積2,492.97平方公尺）、72地號（面積73.68平方公尺）】。上訴人將印章、印鑑證明等物件交付訴外人代書 吳亦強 以資處理系爭土地之買賣過戶事宜，吳亦強未得上訴人同意，亦未得上訴人之書面授權，竟擅於89年7月15日以上訴人之名義，偽造上訴人向黃春盛借款新台幣（下同）249萬元、40萬元如附件二、三所示之借據，並於89年9月21日擅自於上開2筆土地設定300萬元、48萬元之最高限額抵押權登記予黃春盛，用供擔保上開不實之債權249萬元、40萬元。黃春盛其後於93年12月13日以上開不實之抵押權證明文件向原審法院聲請拍賣抵押物裁定（93年度拍字第1059號裁定），再持以聲請原審法院民事執行處查封拍賣（93年度執字第31997號），黃春盛嗣於94年5月20日死亡，被上訴人為其繼承人，於94年8月間檢呈繼承系統表聲請續行拍賣，然因黃春盛對上訴人並無任何任何借款債權，亦未經上訴人同意在系爭土地上設定抵押權，抵押權登記對上訴人之所有權圓滿狀態有所妨害，爰起訴請求：㈠確認被上訴人之被繼承人黃春盛對上訴人之上開249萬元、40萬元借款債權不存在，㈡被上訴人應將系爭土地上之最高限額抵押權登記予以塗銷，暨㈢執行法院93年度執字第31997號強制執行程序應予撤銷之判決等情。
二、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人提起第二審上訴，因上開72地號土地已經執行法院拍定，上訴人在72地號上之抵押權登記業已塗銷；另70地號土地之強制執行程序因無法拍定視為撤回，執行法院93年度執字第31997號強制執行程序業已終結，上訴人並無撤銷該強制執行程序之必要。基於上開情事之變更，上訴人遂就原審請求塗銷72地號抵押權登記部分改依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人就72地號土地負連帶賠償金錢之責任（本院卷㈠第117頁），核係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款規定相符，應予准許。
又上訴人就請求塗銷70地號土地之抵押權登記乙節，於本審準備程序終結後主張：契約內容約定黃春盛提供72地號作為70地號土地之通路，因72地號土地已經拍定予第三人，致70地號因無72地號通路，成為不完全給付，且無法補正，爰解除買賣契約，抵押權設定契約亦失依附，抵押權登記應予塗銷，即追加解除契約之法律關係為訴訟標的（本院卷㈡第110頁），雖被上訴人表示不同意，惟本院斟酌：上訴人於訴狀中已提及其係以250萬元購買70地號之154.123425坪及72地號之22.2882坪（本院卷㈠第159、224頁），且卷附訴訟資料又可資援用，被上訴人復於言詞辯論中進行攻防，為達終局解決兩造紛爭之訴訟經濟目的，認與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，亦予准許。
上訴人在本審聲明：㈠上訴部分：原判決關於駁回下列第2、3、4項之訴部分廢棄。2.確認被上訴人等之被繼承人黃春盛就上訴人所有坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○號，以89年9月21日由桃園縣桃園地政事務所89年桃資登字第434850號文件，設定所有權範圍為全部，權利價值最高限額300萬元之抵押權所擔保之借款債權不存在。3.被上訴人應就被繼承人黃春盛所遺前項抵押權登記予以塗銷。4.確認被上訴人之被繼承人黃春盛與上訴人間就89年7月15日借據內所載借款債權40萬元不存在。㈡變更之訴部分：被上訴人應連帶給付上訴人200萬元及自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
上訴人並補充略以：㈠上訴人欠黃春盛之土地價金為249萬元，與系爭249萬元、40萬元借據不符，是2紙借據均非真正，系爭最高限額抵押權所擔保之債權均不存在。㈡被上訴人無法提出40萬元之買賣契約書，證人吳亦強亦未明確證述40萬元係72地號之買賣價金，可見上訴人與黃春盛於89年4月27日簽訂之買賣契約書標的物包含70、72地號土地，被上訴人稱：借款249萬元係購買其中70地號、40萬元購買72地號，顯見不實。㈢系爭72地號已經法院拍定，致系爭70地號喪失通路，則被上訴人為不完全給付，又為無法補正，則上訴人得解除買賣契約及抵押權設定契約；上訴人以98年11月24日訴狀繕本解除買賣契約，則抵押權設定契約亦已失附麗；如認本件係可補正者，上訴人則以同份訴狀催告被上訴人於
5日內補正，否則解除買賣及抵押權設定契約，不另通知，是被上訴人負有塗銷70地號上抵押權登記之義務。㈣72地號上設定抵押權供擔保之40萬元借據債權不存在，被上訴人以不合法之抵押權聲請拍賣，因該地號土地已經法院拍定，致上訴人喪失72地號土地之所有權，被上訴人應負侵權行為及不當得利之賠償責任，因72地號為22.2882坪，時值每坪10萬元，價值至少共計2,228,820元，爰請求被上訴人連帶賠償200萬元云云。
三、被上訴人聲明：上訴及變更、追加之訴均駁回。並以：㈠系爭抵押權設定所擔保之債權249萬元、40萬元確係存在，雖上訴人否認2紙借據由其簽發，惟觀上訴人不爭執為真正如附件一所示之買賣契約書、附件四所示之89年10月17日借據說明書、附件五所示之92年11月協議書，其上有關上訴人之簽名筆順、書寫方式與附件二、三借據上之簽名相符。且買賣契約書第6條已約定：「過戶完畢之日起，買方（上訴人）隨即抵押設定新台幣參佰萬元正，實際借款額為新台幣貳佰伍拾萬元正……」等語明確；另附件四所示之借據說明書前言亦記載：「依據雙方約定○○○鄉○路○段地號50-29及50-22土地設定契約書之借貸清償發生說明如下…」；附件五所示之協議書前言：「緣89年7月、10月間，地主甲○分別將其坐○○○鄉○○段70及72地號土地，設定最高限額新臺幣參佰萬元及肆拾捌萬元正給黃春盛」等語，已載明系爭土地設定抵押權及借貸事宜，益證附件二、三所示之借據
2紙係由上訴人簽立，以資作為其對黃春盛未繳買賣價金之證明，且上訴人就系爭土地設定最高限額抵押權以供擔保買賣價金一事知之甚詳。㈡上訴人雖主張：黃春盛聲請裁定拍賣抵押物狀載債務人甲○於89年9月21日向其借款348萬元與借據日期及金額不符，然黃春盛嗣於拍賣系爭土地抵押物執行程序中，於94年3月10日提出呈報書、借據、債權人未受清償債務額計算表係表明：未受清償289萬元，與借據記載相符。㈢系爭抵押權之設定，上訴人確已知悉並同意，亦授權代書吳亦強辦理，已經證人吳亦強證述明確，附件五所示之92年11月協議書前言亦記載：「89年7月、10月間，地主甲○分別將其坐○○○鄉○○段70及72地號土地，設定最高限額新台幣參佰萬元及肆拾捌萬元正給黃春盛」等語，再證人吳亦強當庭提出之認同書亦記載：「中華民國89年4月27日甲○女士與黃春盛先生間，有○○○鄉○路○段50-22地號旱地土地，委託本代書辦理分割、移轉、設定等事項，業已全部依照契約所示完成各項手續，經買賣雙方確認無誤，並將土地權狀正本、他項權利正本、設定契約書正本分別交付甲○女士以及黃春盛先生收執」等語抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於77年4月26日與被上訴人之被繼承人黃春盛簽訂如
附件一所示之不動產買賣契約，有該買賣契約書可按（原審卷第59-60頁）。
㈡緣坐落桃園縣○○鄉○○段70、72地號土地，重測○○○鄉
○路○段50-22、50-29地號，面積依序原為2,500平方公尺、85平方公尺，重測後面積依序為2492.97平方公尺、73.68平方公尺，所有權人原為黃春盛。70地號於89年7月31日以買賣為由辦妥所有權移轉登記於上訴人名下，72地號於89年
10月3日以買賣為由辦妥所有權移轉登記於上訴人名下，並於89年10月3日於70地號上設定300萬元、於72地號上設定48萬元，抵押權存續期間均為89年9月22日至92年9月21日之最高限額抵押權予黃春盛，有土地登記謄本及本院向桃園縣桃園地政事務所調取之土地抵押權登記申請書、設定契約書足憑（原審卷第126-128頁，本院卷㈠第93-96頁，卷㈡第45-48頁）。
㈢黃春盛於93年10月間向原審法院聲請拍賣抵押物裁定獲准（
93年度拍字第1059號），並於93年12月9日確定，嗣於93年12月15日持上開確定裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請就上訴人名下之系爭土地為強制執行（93年度執字第31997號）。經執行法院於94年1月12日就系爭70、72地號土地查封後，其中70地號土地經2次減價拍賣無人應買，債權人亦未予承受，再踐行特別變賣程序仍無人應買，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回該不動產之執行，執行法院因而於96年6月15日囑託桃園地政事務所塗銷查封登記，將該不動產返還債務人（上訴人）；另就72地號土地，則於96年5月15日由訴外人 廖文宏 以12萬8,250元拍定，執行法院並於同年6月15日發給不動產權利移轉證書予拍定人等情，有執行法院96年6月15日桃院木執93年執二字第31997號囑託塗銷查封登記函、不動產權利移轉證書、土地登記謄本可稽（本院卷㈠第87、110、115頁），並經本院依職權調取上開強制執行卷宗查閱明確。
㈣於94年5月20日死亡，繼承人為被上訴人6人，有黃春盛之死
亡證明書、被上訴人之戶籍謄本及繼承系統表可佐（原審卷第14、38-43頁，繼承系統表附於強制執行卷內第）。
㈤上訴人就附件一所示之買賣契約書之簽名真正，表示不爭執（原審卷第49頁）。
上訴人就附件二、三所示之借據其上印文為真正，表示不爭執（原審卷第101頁）。
上訴人提出附件四所示之89年10月17日借據說明書，並自認其上簽名為真正（原審卷第132頁）。
上訴人就附件五所示之92年11月協議書上簽名及印文均為真正，表示不爭執（原審卷第48、101頁）。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
上訴人所有系爭土地，經被上訴人之被繼承人黃春盛聲請執行法院強制執行，其否認黃春盛對伊有系爭土地所擔保之抵押債權存在，則上訴人在私法上地位有受侵害之危險，是上訴人提起確認之訴以排除此項危險，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、本件買賣之緣起為：重測前坐落桃園縣○○鄉○路○段○○○○○○號土地面積原為5,741平方公尺，訴外人 李伯臻 於64年4月21日向所有權人黃春盛買受其中之1/2，並約定：如無法辦理分割移轉登記時，李伯臻只能使用600坪及通路約50坪左右，黃春盛其後於77年4月26日出具承諾書，表明其出售予李伯臻之50-22地號之600坪迄今因不准分割致尚未辦理所有權移轉登記，俟政府准予分割時即應辦理分割及所有權移轉登記等語；上訴人於77年5月21日與李伯臻簽訂不動產買賣讓渡契約書，約定由上訴人向李伯臻買受李伯臻於64年4月21日向黃春盛買受之50-22地號土地內之600坪土地，讓渡價款按面積600坪、每坪1,600元計算為96萬元，上訴人至78年2月20日已交清價款予李伯臻等情，有上訴人提出之李伯臻與黃春盛間之不動產買賣契約書、黃春盛書立之承諾書、上訴人與李伯臻、黃春盛間之不動產買賣讓渡契約書可按（本院卷㈠第46-61頁）。
七、迨農業發展條例於89年1月26日修正公布，其中第16條本文規定：每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。上訴人慮及之前已買受50-22地號之600坪土地迄未辦理移轉登記，因而再於89年間向黃春盛買受同地號之土地，以符上開0.25公頃分割之最小面積規定，據證人吳亦強證述：「陳小姐來的時候是跟我說，她多年前就跟黃春盛買地，但沒有辦理過戶手續，後來她跟黃春盛已經談妥，因為以前買的沒有那麼多，法律規定要二分半的土地才能符合規定辦理分割，分割完後才能興建農舍」、「陳小姐告知她跟黃春盛談妥的事情是：她以前買的土地不夠二分半，現在不夠的部分再追加買齊補足，不夠的土地部分是用250萬元向黃春盛購買」等語綦詳（本院卷㈡第2頁），再觀卷附上訴人自認簽名為真正之上訴人及黃春盛於89年4月27日簽訂如附件一所示之買賣契約書第1條：「昔日出賣人黃春盛出售給買受人甲○之土地○○○鄉○路○段○○○○○○號面積為該筆土地中之600坪位置如契約之圖說所示，該項買賣之價款已於今日訂此續約之先前，已全部給付收訖完成，此項為買賣雙方共同承認無誤」、第2條：「今雙方再續訂約，賣（方）願以新臺幣貳佰伍拾萬元增賣約165坪左右，即達0.25公頃依新訂之農發條例可分割之最小面積給買方」等約定，可明：上訴人於89年4月27日欲向黃春盛再買受50-22地號部分土地，買受之面積係加上之前之600坪後可達到辦理分割之
0.25公頃即可。
八、上訴人就買受50-22地號土地之價金如何給付，及出賣人黃春盛如何分割及辦理移轉登記予上訴人等事項，買賣契約書於第3條：「訂定本契約之同時，買方給付新台幣壹萬元正給賣方收訖」、第4條：「訂金收訖之同時，賣方即繳出所有權狀與戶籍資料，委由吳亦強代書辦理分割」、第5條：
「待分割完畢，賣方必須提供印鑑證明等過戶應備之證明文件，並用印完成過戶給買方」及第6條：「過戶完畢之日起，買方隨即抵押設定新台幣300萬元正，實際借款額為新台幣貳佰伍拾萬元，買方願以台灣銀行一般放款利率按月用電匯給付給賣方，買方並簽發實際借款額數之本票給賣方收執，設定期限為期三年，若有需要經雙方之同意再延長」等均有所約定，核與證人吳亦強證陳：「甲○同意沒有給付價款給黃春盛的話，願意就土地去設定抵押權給黃春盛，甲○要給付的款項期限是3年，3年期滿沒給付的話，兩造再洽談延長的事宜」等情一致（本院卷㈡第3頁反面）。可知：上訴人就買受50-22地號土地價金250萬元，於簽約當場交付1萬元予出賣人黃春盛收訖，出賣人黃春盛於簽約當場同時交付50-22地號土地所有權狀委託代書吳亦強辦理分割事宜，出賣人黃春盛並同意於分割完成後即提供相關文件將分割後土地0.25公頃辦理所有權移轉登記予上訴人；上訴人就買賣餘款249萬元無法交付，因而同意迨黃春盛辦妥移轉登記予上訴人後，以上訴人名下之土地辦理300萬元最高限額抵押權設定，以供擔保上訴人未付之買賣價金，抵押權擔保之債權即係未付價金轉為黃春盛貸與上訴人之借款，上訴人就借款數額並同意交付本票予黃春盛收執作為憑證。按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦解為具有要物性，於法並無不合。
九、本件於上訴人與黃春盛於89年4月27日簽訂如附件一所示買賣契約書後，黃春盛當天即交付50-22地號土地所有權狀委由代書吳亦強辦理0.25公頃之土地分割事宜，而上訴人尚有此次買受50-22地號之土地價款249萬元未付情事，亦為上訴人所不爭執之事實，上訴人因而於其後之89年7月15日在附件二所示249萬元借據上簽名，即依買賣契約書第6條約定履行，此亦經證人吳亦強證述：「兩造簽約是89.4.27，同年
7.15甲○有在黃春盛家裡簽了一張240萬元的本票交給黃春盛…」、「我講錯了，甲○簽的是借據，不是本票」、「當場甲○就在借據上簽名」、「對，我看錯了，是249萬元，當場甲○就在借據上簽名」、「（問：甲○欠買賣價金未付，已在買賣契約書上載明，為何另寫借據？）答：黃春盛先生要求甲○就未付的價款簽借據做證明」等語明確（本院卷㈡第3頁反面、第4、7頁），並提出其留存之買賣契約書及附件二、三所示借據之整份文件足憑（本院卷㈡第13-27頁）。
上訴人否認其於附件二所示借據上簽名，本院將該借據（甲
2）及上訴人於98年3月27日當庭書寫之字跡（本院卷㈠第119頁）、調得之上訴人在桃園縣桃園市戶政事務所申請印鑑證明之申請書原件（本院卷㈠第145-149頁）、桃園市農會開戶申請書原件（本院卷㈠第154-156頁等文件（列為供比對文件，列為乙類筆跡），送請法務部調查局及刑事警察局鑑定附件二之「甲○」簽名與上訴人在供比對文件上之筆跡是否相符，雖經法務部調查局函覆：甲2類筆跡因書寫緩慢，其有顫抖或僵硬等不自然現象，歉難鑑定，另刑事警察局因比對字跡不足，無法鑑定而退回，固有上開機關之函覆在卷（本院卷㈠第189、241頁）；然經本院將附件二所示借據上「甲○」之簽名與上開乙類文件、上訴人98年7月13日當庭書寫字跡（本院卷㈠227-228頁，列為丙類文件），以肉眼觀察比對，可見：附件二借據及乙、丙類文件之書寫習慣佈局均大，三者筆順即：「」之豎心旁均僅寫至一半，「東」下方均勾起，「石」及「」之特徵均一致，輔以上訴人當庭書寫字跡之速度極慢，因認附件二所示借據之甲○簽名與乙、丙類文件之佈局、筆順均相同，應係出自同一人之手筆，而屬真正。上訴人仍否認附件二所示借據簽名之真正，自無可採。
十、再查：上訴人與黃春盛除議妥買受前開之50-22地號土地外，另於89年7月12日議妥以40萬元買受50-29地號土地供作通路使用，上訴人亦於89年7月15日簽立如附件三所示之40萬元借據，就此筆土地並未書立買賣契約書等情，業據被上訴人 陳明 ，並經證人吳亦強證稱：「此借據上吳亦強是我簽的名，吳亦強印文也是我的」、「我因為生病，有時候會失神」、「對於細節不記得，所以我都把相關文件夾好，要以文書為憑」、「有關小筆道路用地，沒有印象簽買賣契約書」等語在卷（本院卷㈡第4頁反面、第5頁）。而50-29地號土地其後係以買賣為由，於89年10月3日移轉登記予上訴人，其上載明原因發生日期為89年7月12日，亦有土地登記謄本足憑（原審卷第127頁）。又附件三所示借據上「甲○」簽名（編為甲1），與本院調取之前開上訴人印鑑證明及開戶申請書、當庭書寫字跡等乙類文件，以肉眼觀察不論在「」、「東」、「石」及「」等佈局及書寫習慣上均相同，經送請法務部調查局鑑定二者筆跡是否相符亦據覆：甲1類筆跡之結構佈局、態勢神韻及書寫習慣均與乙類筆跡極相似，研判高度可能出於同一人之手筆，業據該局鑑定函覆明確（本院卷㈠第189-191頁），上訴人仍否認附件三上「甲○」簽名之真正，應無足取。再輔以上訴人自認為真正如附件四所示之借據說明書，其上記載：「依據雙方約定○○○鄉○路○段地號50-29及50-22土地設定契約書之『借貸清償』發生說明如下」等語，亦見50-29地號土地上有借貸清償事宜。綜上足認：50-29地號係上訴人與黃春盛另行言詞議妥之買賣標的，未另訂立書面契約，買賣價款約定40萬元，上訴人就約定價款未付，亦採取之前50-22地號未付價款相同方式處理，即將未付價款轉作借款，上訴人亦於89年7月15日簽立附件三所示40萬元借據交付黃春盛收執。
十一、上訴人雖辯稱：㈠其與黃春盛議妥買受70地號土地，黃春盛同意將72地號提供作為道路使用，72地號並無價金約定，此由附件一買賣契約書記載上訴人於此次買受之面積為165坪，加上先前買受的600坪，應有765坪，然其後移轉予上訴人之50-22地號土地面積僅有2492.97平方公尺，約僅750坪，並非765坪，況被上訴人亦無法提出72地號之買賣契約書可明。㈡上訴人就50-22、50-29地號土地均未出具書面授權予代書吳亦強，其竟就上開土地辦理抵押權設定，違反民法第531條規定。㈢上訴人僅係就此次買受之50-22地號土地面積165坪未付價款249萬元，縱設定抵押權，亦僅得就165坪為之，焉有就上訴人取得之全部面積設定抵押權等節。經查：
㈠如附件一所示買賣契約書，其中第1條及第2條明載：「
出賣人黃春盛出售給買受人甲○之土地○○○鄉○路○段○○○○○○號面積為該筆土地中之600坪…」、「賣（方）願以250萬元增賣…即達0.25公頃…可分割之最小面積給買方」，足認上訴人即係以250萬元買受50-22地號可達分割之面積，遍觀所有條款均未提及任何黃春盛必須提供50-29地號土地予上訴人供通行之用，況50-29地號土地其後係以「買賣」，而非「無償贈與」為由，移轉登記予上訴人名下，亦有土地登記謄本足憑（原審卷第127頁）。又分割最小面積為0.25公頃（2,500平方公尺）換算為756坪，扣除上訴人於77年間買受之600坪後，則黃春盛此次出售之面積應係156坪，買賣契約書第2條記載黃春盛增賣約
165坪左右，應屬誤載。而黃春盛嗣就50-22地號土地辦理分割，再於89年7月31日移轉登記予上訴人，面積即為2,500平方公尺，亦據他項權利證明書內載明50-22地號土地之面積可稽（附於強制執行卷內），已符合買賣契約書第2條「可分割最小面積」約定，上訴人有所誤解。
㈡又民法對於買賣契約並無必須簽訂書面之強制規定，故僅
需買賣雙方當事人意思合致即可，上訴人與黃春盛就50-2
9地號土地雖未訂買賣契約書，惟參酌其他證據已足認定上訴人同意以40萬元價格買受，詳如前陳，則上訴人仍執被上訴人未提出50-29地號之買賣契約書否認有買賣合意，亦無可採。
㈢如附件一所示買賣契約書第6條已約定：上訴人同意就未
付價款作為借款，在50-22地號移轉登記予上訴人名下後設定最高限額抵押權300萬元，其上雖未明載授權吳亦強代書辦理，然依契約書第8條另約定：本筆買賣之一切費用如增值稅、分割、過戶及代書規費等一切，均由買方負責支付，文末另詳載吳亦強代書之地址、電話，已足使上訴人明瞭有關此份買賣契約書所載之土地相關手續均交由代書吳亦強辦理，相關費用均由上訴人負擔。況50-22地號土地確係由吳亦強辦理相關移轉登記於上訴人名下手續，其後並辦妥與買賣契約書第6條約定相符之300萬元、存續期間3年之最高限額抵押權登記，此有50-22地號土地之抵押權登記申請書、設定契約書及土地登記謄本可稽（原審卷第126頁，本院卷㈠第93-100頁）；而上開土地登記申請書及抵押權設定契約書上「甲○」之印文，與上訴人印鑑證明之印文亦相符，均足認定50-22地號抵押權登記申請書及抵押權契約書為真正，故上訴人指摘：係代書吳亦強擅自於50-22地號上設定抵押權予黃春盛云云，委無足取。
㈣本件上訴人與黃春盛就50-29地號土地雖未如50-22地號般
簽訂買賣契約書，並就委託吳亦強辦理設定抵押權乙事予以明白約定，惟參本院向地政事務所調取之50-29地號抵押權登記申請書、抵押權設定契約書（本院卷㈡第47-49頁），其上「甲○」之印文核與其印鑑證明之印文（本院卷㈠第145-149頁）相符，堪認上開設定最高限額抵押權48萬元之文件均為真正。再參上訴人自認為真正如附件五所示之92年11月協議書前言記載：「緣89年7月、10月間，地主甲○分別將其坐○○○鄉○○段70及72地號土地，設定最高限額新臺幣叁佰萬元及肆拾捌萬元正給黃春盛」，並於第1條約定：「今經雙方協議達成，黃春盛願當甲○將70地號土地中依左列斜線部分三百坪土地分割移轉過戶給黃春盛，俟登記完成後提出塗銷應備證明文件，塗銷70及72地號之抵押設定」，可見：上訴人就重測前50-29地號上設定最高限額抵押權48萬元乙事知之甚明，並於92年11月與黃春盛協議塗銷抵押權之條件約定。是縱令上訴人未於事前出具書面授權代書吳亦強辦理有關50-29地號土地設定抵押權之事，惟自上訴人知悉並進而與黃春盛協議有關塗銷此土地之抵押權登記情事以觀，足認上訴人已於事後承認吳亦強先前無權代理之設定抵押權行為，則依民法第170條第1項反面解釋，50-29地號上設定最高限額抵押權48萬元之行為對於上訴人生效甚明。上訴人仍執詞代書吳亦強擅自於50-29地號上設定抵押權予黃春盛，無可採憑。
㈤上訴人雖稱：伊僅就此次買受之50-22地號之面積積欠款
項249萬元，為何就此地號全部面積設定抵押權云云。然按買賣契約書第6條約定：「過戶完畢之日起，買方隨即抵押設定新台幣參佰萬元正」，並未記載僅就上訴人移轉取得之50-22地號之部分設定抵押權，且據證人吳亦強證述：「土地分割後只有一個地號，一個權利，依照雙方的認知，辦理過戶完畢後，就是在系爭土地全部上設定抵押」等語在卷（本院卷㈡第6頁反面），則上訴人上開辯解，尚乏實據。
㈥上訴人於本件訴訟中雖多所指摘代書吳亦強有偽造文書之
犯行，將其交付欲辦理過戶之文件移作設定抵押權之用，惟經本院調查後審認吳亦強為上訴人與黃春盛間辦理系爭土地之借據、設定抵押權等文件均屬真正，詳如前開論述，上訴人就吳亦強將文件移作他用部分並未舉證以明，且未對吳亦強為任何法律訴追措施，則其指訴顯失空泛。
十二、綜上所述，上訴人於89年4月27日與黃春盛簽訂如附件一所示之買賣契約，約定由上訴人買受50-22地號土地面積
156坪（買賣契約書第2條誤載為165坪），買賣價金250萬元，上訴人當場交付1萬元，黃春盛同意當場交付所有權狀及相關文件交代書吳亦強辦理分割及過戶手續；就上訴人未付之餘款249萬元，上訴人同意於黃春盛將此土地辦理分割及移轉登記於上訴人名下後設定最高限額抵押權300萬元以供擔保，上訴人嗣於89年7月15日就未付價款
249萬元同意轉為借款，並簽發如附件二所示之借據交付黃春盛收執。上訴人另於89年7月12日與黃春盛達成以40萬元買受50-29地號土地之合意，並於同年7月15日簽發如附件三所示40萬元借據交付黃春盛收執，事後並同意於此地號上設定48萬元之最高限額抵押權予黃春盛。從而，㈠本件50-22地號（即重測後70地號）之抵押權設定契約應
為真正，並無證據證明係偽造，而上訴人確就該筆地號尚有價款249萬元未交付予黃春盛，同意轉為向黃春盛之借款，迄今未清償，亦據上訴人自陳明確，則上訴人訴請確認此地號之最高限額抵押權300萬元所擔保之借款債權不存在，為無理由；並依抵押權設定契約係偽造之法律關係，訴請被上訴人塗銷此地號之抵押權登記，自屬無據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，應予駁回。
如上所云，上訴人此次係向黃春盛買受50-22地號面積156坪，買賣雙方並未約定由黃春盛無償提供50-29地號土地予上訴人使用，且黃春盛早已依約履行將50-22地號土地就0.25公頃辦理分割及移轉登記予上訴人之給付義務，則上訴人以50-29地號其後於96年5月15日已經執行法院拍定予第三人廖文宏，致50-22地號無通路可資通行，出賣人黃春盛為給付不完全等情，顯非正當，則其於本審追加主張解除50-22地號買賣契約及抵押權設定契約，進而請求被上訴人塗銷其上之300萬元最高限額抵押權登記，為無理由，應予駁回。
㈡本件50-29地號（即重測後72地號）之買賣契約及抵押權
設定契約均為真正，如附件三所示借據亦為上訴人所簽，得認上訴人尚積欠黃春盛40萬元債務未還，已如上述，則上訴人訴請確認黃春盛就如附件三所示之40萬元借款債權不存在，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
黃春盛陳報附件三所示借據債權（本院卷㈠第203-206頁），就此地號土地行使抵押權，執行法院因而將此地號土地進行強制執行程序予以查封拍賣，洵屬正當，並非侵權行為，亦無不當得利可言。則上訴人在本審為訴之變更，改依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶賠償因此地號土地遭拍定而受到200萬元本息之損害，為無理由，不應准許。
十四、本件事證已臻明確，上訴人舉出之證人 徐慶輝 並未參與上訴人與黃春盛就系爭土地買賣及設定抵押權等事宜，已據其證述在卷（本院卷㈡第7-8頁），自無從斟酌。另上訴人雖提出證人 吳烈寶 名義之陳述書（本院卷㈠第235頁），非屬民事訴訟法第305條第3項經兩造同意而得以證人於法院外書狀為陳述，且經本院數度傳訊吳烈寶未得，已經上訴人表明捨棄，自無再予訊問之必要。兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
十五、據上論結：本件上訴及變更、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國98年12月16日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月16日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。