裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：貪污
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第63號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡宜真律師被告乙○○上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25959號），本院判決如下：
主文甲○○連續公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年，褫奪公權參年，減為有期徒刑壹月陸月，褫奪公權壹年陸月。
乙○○不具公務員之身分，對於公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂，處有期徒刑陸月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑參月，褫奪公權壹年。
事實
一、甲○○原為臺灣桃園監獄戒護科管理員（任職期間為自民國85年7月13日起至92年10月1日止），負責受刑人之戒護及監舍之查察、管理等事項，為依據法令從事公務之人員。其在職務範圍內明知依法務部於82年8月16日發佈之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應。」，法務部並以84年11月29日（84）法監決字第27771號函示，將菸類（未依規定存放於專櫃內統一管理之菸類）列為違禁品項目；再於85年1月3日核定所屬各監院「戒護區之淨化」計畫，實施項目「一、斷絕違禁物品流○○○區○○道；二、嚴格查禁入戒護區之違禁物品等」，而禁止香菸不依上述規定非法進入監獄，甲○○竟為圖在該監獄受刑之受刑人乙○○之不法利益，基於概括犯意，自92年年中起至同年9月初止，利用擔任和舍管理員夜間戒護管理受刑人勤務之機會，以每星期1次、每次1至2支香菸之頻率，連續將自己之香菸交付予乙○○，供乙○○於夜間在舍房內吸食，使乙○○因而獲得於上述時、地非法吸食香菸之利益；又承前概括犯意，於92年9月間，再利用夜間戒護受刑人之機會，連續5次、每次將自己之香菸2至3支交付乙○○，供乙○○於夜間在舍房內吸食，使乙○○因而獲得於上述時、地非法吸食香菸之利益。
二、乙○○並不具公務員刑法所稱之公務員身分，其因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第3789號判決處有期徒刑3年8月確定，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴字第482號判決分別處有期徒刑7月、6月，並定應執行刑為1年確定，上開3罪經臺灣高等法院93年度聲字第438號裁定定應執行刑為有期徒刑4年6月確定，於91年6月7日入臺灣桃園監獄執行，95年2月10日縮刑期滿，93年10月6日縮短刑期假釋出監，乙○○於上開期間在臺灣桃園監獄和舍受刑，明知甲○○為臺灣桃園監獄和舍管理員，係依法令服務於臺灣桃園監獄之公務員，且明知監獄行刑法第69、70條分別規定：「受刑人攜帶或由監外送入之財物，經檢查後，由監獄代為保管。受刑人之金錢及物品保管辦法，由法務部定之。」、「送入飲食及必需品之種類及數量，得加限制，其經許可者，得逕交本人。」，而「555」牌內衣經法務部認監所消費合作社販售此品牌內衣對培養收容人節儉習慣之旨意有違，而以法務部87年6月19日法矯司字第001361號函釋各監所，故「555」牌內衣為臺灣桃園監獄禁止受刑人自行攜帶或由監外送入之物品，為使甲○○為其夾帶「555」牌內衣進入監獄，竟基於對於依法令服務於臺灣桃園監獄之人員，關於違背職務之行為行求賄賂之犯意，於92年9月初某日晚間，在舍房內隔門對甲○○口頭稱：「願以新臺幣（下同）10,000元之代價，請甲○○為其夾帶市價3,600元之「555」牌內衣6件，餘款由甲○○留用」等語，而對於甲○○關於違背職務之行為，行求賄賂，然甲○○當時並未應允。
三、嗣於92年9月22日晚間，臺灣桃園監獄政風室實施勤務督導時，查獲乙○○因甲○○未答應其前次行求而欲再向甲○○行求之內容為乙○○欲以5,000元之代價請甲○○為其夾帶
6件「555牌」內衣，另再由其綽號「肉餅」之成年男性友人招待甲○○飲宴之紙條（然乙○○尚未將上開行求內容之紙條交付予甲○○，其行求之意思表示並未到達甲○○，此部分不構成犯罪，亦不在檢察官原起訴範圍內），始查悉上情。
四、案經臺灣桃園監獄函送臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○、 王偉群 於偵查中既係以證人身份為陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌該等證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其等於偵查中所為證言，具有證據能力，而得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。查證人乙○○、甲○○於法務部調查局桃園縣調查站，及證人甲○○於偵查中所為之證述，固屬審判外之陳述為傳聞證據，惟甲○○係乙○○於桃園監獄受刑時之監獄管理員，在本案發生前渠等2人間應無任何怨隙，衡情證人甲○○、乙○○均無甘冒偽證罪責而誣指對方之理，且渠等於法務部調查局桃園縣調查站及證人甲○○於偵查中之陳述復與渠等於本院審理中所為之陳述相符，並無依法應命具結而未經具結之情，且被告2人均迄至本院言詞辯論終結前，復未聲明異議，本院審酌上開證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，自得作為證據。
三、卷附宏大男飾精品店送貨簽回單4紙均為從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，而被告乙○○於審判程序中知悉該等證據作成之情形，復未於言詞辯論終結前表示異議，且本院審酌該等書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5第2項規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實欄一部分，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院97年度審訴字第3266號刑事卷宗第27頁，本院98年度訴字第63號刑事卷宗第23、41頁），核與證人乙○○於法務部調查局桃園縣調查站及偵查中證述被告甲○○交付自己之香菸供其於監所內吸食之情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度他字第1693號偵查卷宗第5至6頁、第9至11頁）。又上開犯罪事實欄二部分，業據被告乙○○於偵查及本院審理中均坦承不諱（見上開偵查卷宗第10至12頁，本院本院97年度審訴字第3266號刑事卷宗第43頁，本院98年度訴字第63號刑事卷宗第41頁），核與證人甲○○於法務部調查局桃園縣調查站及偵查中證述被告乙○○有於92年9月間，口頭稱以10,000元代價行求其夾帶「555」牌內衣6件之情節（見上開偵查卷宗第30至32頁、第34至35頁），及證人即宏大男飾精品店負責人王偉群於偵查中證稱「555」牌內衣1件市價為600元之情節（見上開偵查卷宗第22、35頁）均相符，並有宏大男飾精品店送貨簽回單4紙附卷可憑（見上開偵查卷宗第18至20頁），足認被告2人之自白均與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告甲○○違背職務圖利及被告乙○○對公務員違背職務之行賄犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而本條項所稱之「法律」，係指刑罰法律，即刑罰所依存的整體法律狀態，包括足以影響行為之可罰性與法律效果的法令而言。此所稱之「變更」，係從法律變更之形式觀察，須對行為人之犯行，其應適用之成罪或刑罰條件之實質內容，發生有利或更不利行為人之變更為必要，倘僅部分條文之條款次加以調整或僅文字上之修改，而不影響犯罪構成要件之內涵者，應均可認其尚不屬於刑罰法律之變更，亦即除法律形式有變更者外，尚須法律實質有變更，方屬於刑法第2條第1項規定之「變更」。本件被告2人行為後，貪污治罪條例、刑法及刑法施行法業於民國95年7月1日修正施行，本件相關法律規定有所變更，爰詳述如下：
（一）公務員定義部分：被告2人行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自同年0月0日生效施行，修正前貪污治罪條例第2條原規定，依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。修正後貪污治罪條例第2條則僅規定公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，是修正後關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10條第2項之立法解釋定之。而依修正前刑法第10條第2項之規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項則規定「稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，對公務員之定義已有變更。惟修正前之貪污治罪條例所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，或受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院88年度台上字第1124號判決意旨參照）。而被告甲○○於案發時擔任臺灣桃園監獄管理員，有卷附臺灣桃園監獄現有僱用人員異動名冊（記載被告甲○○於85年7月13日任職，92年10月1日辭職）為憑（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17377號偵查卷宗第7頁），並據被告甲○○陳述在卷，不論依修正前、後規定，均屬刑法上所稱之公務員，應適用貪污治罪條例處斷，此部分對被告甲○○並無有利、不利之比較適用可言。
（二）關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：
「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第
5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
（三）刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告甲○○之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告甲○○之行為時法律即修正前刑法第56條規定論以連續犯。
（四）按刑法第2條第1項有關新舊法之比較，在比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議），並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。職是，本院綜合上述全部罪刑比較結果，應認以修正前之法律規定較有利於被告2人，故本件應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告2人行為時即95年7月1日修正施行前之法律規定論處。
三、（一）被告甲○○自85年7月13日起任職於臺灣桃園監獄看守所，擔任監所管理員，負責管理受刑人及維持舍房秩序，並於92年年中起至同年9月間，有擔任和舍夜勤戒護管理勤務等情，業據被告甲○○供承明確，並有卷附臺灣桃園監獄現有僱用人員異動名冊1份可佐，已如前述。被告甲○○擔任臺灣桃園監獄看守所戒護科管理員，負責管理受刑人及維持舍房秩序，自屬刑法第10條第2項規定之「依法令服從於國家所屬機關而具有法定職務權限」之公務員無疑。又被告乙○○因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第3789號判決處有期徒刑3年8月確定，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴字第482號判決分別處有期徒刑7月、6月，並定應執行刑為1年確定，上開3罪經臺灣高等法院93年度聲字第438號裁定定應執行刑為有期徒刑4年6月確定，於91年6月7日入臺灣桃園監獄執行，95年2月10日縮刑期滿，93年10月6日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪。被告甲○○先後多次交付香菸予受刑人乙○○於監所內吸食，直接圖乙○○不法利益因而獲得利益之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。又被告甲○○雖犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，然其所犯情節尚屬輕微，且受刑人乙○○所受上開香菸之不法利益，依一般市價至多僅值數百元，顯然在50,000元以下，是應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。又被告甲○○於偵查中並未就上述犯行自白，而係至審理時始坦承上情，有其調查及偵查筆錄可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度他字第1693號偵查卷宗第30至36頁），是被告甲○○自不得依同條例第8條第2項規定減輕其刑，附此敘明。被告甲○○之選任辯護人另為其辯護稱：被告甲○○犯罪目的並非惡意重大，家中尚有母親要照顧，請求再依刑法第59條規定酌減被告甲○○之刑云云。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院28年度臺上字第1064號判例意旨足參），被告甲○○之選任辯護人其所陳上開情況，係屬被告犯罪之動機、目的、生活狀況等科刑標準，在客觀上並無認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，因此尚非得依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。（二）按貪污治罪條例第11條第1項所稱之「期約賄賂」，係指雙方約定期間授受賄賂者而言，亦即雙方對於交付賄賂之意思表示已合致而尚未實際交付賄賂；若僅行賄者單方面表示交付賄賂之意思，而對方尚未明示或默示同意接受賄賂者，則應屬「行求賄賂」。次按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人（貪污治罪條例第2條及刑法第10條關於公務員之定義業經修正，並於95年7月1日起施行），及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第
1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人員，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條第3項另規定不具第2條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同，故非公務員對公務員關於違背職務之行為行賄，係犯貪污治罪條例第11條第3項之罪，非同條第1項之罪，其於論罪時，之所以併引同條第1項，乃因該項無刑度之規定，而依第1項之刑處罰之故（最高法院92年度台上字第3061號、94年度台上字第537號、96年度台上字第5537號、97年度台上字第1284號判決可資參照）。本件被告乙○○非公務員，其提出6,400元之代價（即交付甲○○10,000元，其中3,600元用以購買每件市價600元之「
555」牌內衣6件，剩餘6,400元由甲○○留用）請求依法令服務於臺灣桃園監獄而具有法定職務權限之被告甲○○為為其夾帶「555」牌內衣進入監獄之違背職務行為之意思，被告甲○○當時並未應允，參酌上開所述，僅該當行求賄賂之要件，故核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第11條第
3項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂罪。起訴書就此部所犯法條欄漏未記載同條例第11條第3項，應予補充。又被告乙○○於偵查及本院審判中均自白犯行不諱，有其調查及偵查筆錄可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度他字第1693號偵查卷宗第5至13頁），應依貪污治罪條例第11條第4項後段之規定減輕其刑。且被告乙○○行賄金額未滿50,000元，情節尚屬輕微，併依同條例第12條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告甲○○身為監獄管理員職務，竟罔顧法令之規範禁令，多次私自提供香菸此管制物品予受刑人，影響國民對於監獄管理員之信賴及破壞監獄管理秩序至鉅，惟念及其犯後坦承犯行之犯後態度，及其有違背安全駕駛罪經本院判處拘役45日確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚非良好等一切情狀；及審酌被告乙○○係因販賣第二級毒品罪及施用第一、二級毒品罪均經判決確定，而入桃園監獄受刑，素行不佳，及其行賄之動機、目的、犯罪之手段、行賄金額及犯後始終坦承犯行不諱，尚具悔意及檢察官求處有期徒刑2月，稍嫌過輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別依貪污治罪條例第17條之規定，各予以宣告褫奪公權如主文。
四、再按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。經查，本件被告2人上開犯罪時間，均係於96年4月24日之前，復核無同條例所定不予減刑之情形，茲均依同條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款、第14條規定，就被告甲○○部分，減其宣告刑及褫奪公權2分之1，被告乙○○部分，減其宣告刑2分之1。
五、末查，被告甲○○之選任辯護人雖另為其辯護稱：被告甲○○目前有工作，且家有母親要照顧，希望給予緩刑云云，然其身為監獄管理員，對亟需矯正教育其行為之受刑人，罔顧法令之規範禁令，圖受刑人不法利益，嚴重危害監獄管理之秩序，其惡性不輕，本院認不宜對其併宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第12條第1項、第2項、第11條第3項、第1項、第4項後段、第17條、第19條，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條，刑法第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款、第14條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
臺灣桃園地方法院刑事第八庭
審判長法官林惠霞
法官張瓊華法官張明儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱仲騏中華民國98年3月31日附錄本案論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第6條第1項有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
貪污治罪條例第12條第1項、第2項犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第1項、第2項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣5萬元以下者，亦同。
貪污治罪條例第11條第1項、第3項、第4項對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
貪污治罪條例第19條本例條未規定者，適用其他法律之規定。