裁判字號：最高法院94年台上字第1995號刑事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一九九五號
上訴人甲○○
山街1（另案在台灣桃園監獄執行中）選任辯護人 許巍騰 律師
李怡卿 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第一五九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第六一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑；固非無見。
惟查：一、按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。依原判決之記載，上訴人素行不良，前曾因觸犯麻醉藥品管理條例案件，經判處應執行刑有期徒刑五年六月確定，其後於假釋期間，又再犯罪，經撤銷假釋，執行殘刑，嗣再假釋出獄，於民國九十一年四月二十四日假釋期滿，而以已執行完畢論。即於九十二年三月九日、十日、十二日再犯本案之販賣第一級毒品罪行，犯後又否認犯行，難認有悔改之意等情形，則上訴人如確有連續販賣海洛因予他人之事實，在客觀上尚有何足以引起一般同情之處？乃原判決竟以上訴人此次犯罪，其販賣毒品之數量，及經搜扣之數量，均屬微量，犯罪情節尚輕為由，引用刑法第五十九條為酌予減輕其刑之論據，適用法則，自難謂合。二、證物應提示當事人、辯護人，使其辨認。刑事訴訟法第一百六十四條第一項定有明文。本件原判決理由三之
（四）項內，援引警方查獲證人 陳銘雄 後所拍攝之照片一張，資為證人陳銘雄警詢證述具有相當可信之特別情況之論據，惟依卷內筆錄記載，原審審理過程中並未將前開照片提示供上訴人、辯護人辨認，即採為判決基礎之證據資料，與法定調查證據方法有所不符，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院依職權所得調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十七日
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