裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第1069號刑事判決
裁判日期：民國94年08月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 林春發 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第169號中華民國93年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第1420號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自小即對槍枝具有濃厚之興趣，擁有二十餘枝玩具手槍，明知未經許可不得製造其他具有殺傷力之槍砲、子彈，竟基於製造具有殺傷力槍枝、子彈之概括犯意，自民國九十三年二月十日起，以如附表一所示之方式，取自己原有之玩具手槍，改造而成具有殺傷力如附表一所示之改造手槍共三枝，及以如附表二所示之方式，製造而成無殺傷力之改造手槍一枝而未遂；及將自己原有之玩具子彈添加火藥後，連接自製之彈頭，製造而成具有殺傷力如附表三所示之子彈，及如附表四所示無殺傷力之子彈而未遂。嗣於九十三年二月二十六日晚間，甲○○持手槍一把至正鐵快遞公司為該公司員工發覺，報警查獲，警方經甲○○同意至其住處搜索，於嘉義市○○街○巷○○號甲○○之住處查獲如附表一、二、三、四所示之物。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於改造如附表一至四所示之槍枝及子彈之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊所改造之槍彈都不具有殺傷力，其中部分手槍之槍機室為塑膠，扣案土造子彈亦無法通過扣案槍枝之槍管，故法務部調查局具有殺傷力之鑑定報告顯然有誤，應請調查人員到庭勘驗測試云云。經查：
（一）被告將玩具手槍及子彈改造成如附表一至四所示之狀態之事實，迭據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱（見警卷第三至五頁、偵查卷第八頁、原審卷第二十三、二十五頁、本院卷第六十八頁），且警方至被告位於嘉義市○○街○巷○○號住處查獲如附表一至四所示之物，此有搜索扣押筆錄一份、現場照片十三幀附於警卷第十二、十三、十
六、十七頁可參，並有如附表一至四之物扣案足佐。
（二）扣案如附表一所示之槍枝經送往法務部調查局（以下簡稱調查局）鑑定認：「一、附頁照片一送鑑（0000000000）槍枝係以仿德國WalatherPPK/S7.65mm型式，由金屬材質製成的遊戲類槍枝，槍管經加工補強，完全貫通口徑約8.1mm，該槍保險裝置缺失，撞針機構有瑕疵如照片二，且缺少部分零件致機械性能不佳，惟仍能勉強射擊。二、照片三送鑑（0000000000）槍枝係以仿德國WalatherPPK/S7.65mm型式，由金屬材質製成的遊戲類槍枝，槍管經加工補強，完全貫通口徑約7.9mm，如照片四，機械性能良好，可擊發適用具有殺傷力之土造子彈。、、、四、照片七送鑑（000000000）槍枝係以仿義大利P.BerettaM-9型式，由金屬材質製成的遊戲類槍枝，經換裝口徑約9.0mm土造金屬槍管而成如照片八，槍身前端下方有一雷射目標，機械性能良好，可擊發適用具有殺傷力之土造子彈。」，此有該局九十三年七月二十一日調科參字第０９３００２８５０８０號鑑定通知書一紙附於原審卷第六十五頁可參。又附表二編號１所示之槍枝，經送往內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定，雖亦認具有殺傷力，有該局九十三年三月三十一日刑鑑字第０九三００四九二一五號槍彈鑑定書一紙附於偵查卷第十二頁可參，惟經原審送往調查局鑑定認：「仿比利時FNBrowing型式，由金屬材質製成的遊戲類槍枝，經換裝口徑約9.0mm土造金屬槍管而成，該槍滑套無法往後拉動使撞針呈待發狀態，機械性能不良，不能擊發，認不具殺傷力」，此有該局九十三年三月三十一日刑鑑字第０九三００四九二一五號槍彈鑑定書一紙附於偵查卷第十二頁可參，二者相較，因刑事警察局僅採用性能檢驗法，並未為個別具體之測試鑑定，不若調查局之鑑定已詳細說明其不具殺傷力之原由，自應以調查局鑑定不具殺傷力之結論可採，附此敘明。
（三）扣案如附表三編號１及附表四編號１、２、３所示之子彈，經刑事警察局鑑定認：「二、送鑑改造子彈二十五顆，鑑驗情形如下：（一）二十一顆認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約4.8-6.8金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣七顆試射，二顆均可擊發，認均具殺傷力，五顆無法擊發，認均不具殺傷力。（二）三顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝填塞物而成，經實際試射，二顆均無法擊發，認均不具殺傷力。一顆雖可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力。
（三）一顆，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑6mm塑膠彈丸而成之改造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力」，此有該局九十三年三月三十一日刑鑑字第０九三００四九二一五號槍彈鑑定書一紙附於偵查卷第十二頁可參，而如附表三編號２及附表四編號４、５所示之子彈，經送往調查局鑑定認：「照片七送鑑槍枝實際試射照片十一9*19土造子彈五顆，均未能擊發，研判可能係試射槍枝撞針不能充分撞擊子彈底火使然。另取照片三送鑑槍枝實際試射照片十二7.65*17土造子彈四顆，其中二顆能擊發，二顆不能擊發，以彈速測定儀於槍口前一公尺處測得發射彈頭速度為每秒549呎（直徑6.5mm、重1.48kg）及141呎（直徑6.5mm、重1.54kg，彈頭未鬆動未能完全附著），換算彈頭單位面積發射動能為62.44焦耳／平方公分及
4.29焦耳／平方公分。依日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以進入人體皮肉層」，此有該局九十三年七月二十一日調科參字第０９３００２８５０８０號鑑定通知書一紙附於原審卷第六十五頁可參，另未經試射如附表四編號６之五顆子彈，經刑事警察局鑑定已經改造，已如前述，惟公訴人並未提出任何證據證明其具有殺傷力，自難就此部分之子彈，遽為具有殺傷力之認定。
（四）如附表一、二所示之改造槍枝既經調查局以實際勘驗或試射之方式鑑定，其改造方式及殺傷力之認定已如前述，被告及其選任辯護人仍泛稱所改造之槍枝未以實際射擊鑑定云云，認均不具有殺傷力，自難採信，又如附表一編號２之槍枝經調查局實際試射而可通過槍管，已如前述，辯護人聲請勘驗子彈是否得以穿過槍枝部分，經本院檢送附表一編號２之槍枝（槍枝管制編號0000000000）及7.65*17土造子彈四顆囑託內政部警政署刑事警察局勘驗，據覆「上開槍枝一枝（槍枝管制編號0000000000），經以同案肆顆改造子彈裝填結果，均可適用該槍枝，且撞針均能打擊到子彈底火部位。」「送鑑土造子彈肆顆其中參顆（均無法擊發），經測量結果彈頭直徑分別為4.8mm、6.7mm、4.8mm，因上開槍枝槍管內徑為8.2mm，故該土造子彈如能擊發，其彈頭均可通過該槍枝槍管。」，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940077183號函附卷可稽（見本院卷第85頁），亦未如辯護人所稱有「彈頭不可能通過照片三（即槍枝管制編號0000000000槍枝）口徑約7.9mm之槍管」之情事，其請求再傳訊原審已到庭作證之鑑定人員銀丕勤再到本院勘驗說明，顯無必要，附此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法第二條第一項前段固規定行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但亦明定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。本件原槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可，製造、販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業於九十四年一月二十六日公布修正「刪除」，將未經許可，製造、販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，改為與未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍，同規定於第八條第一項，法定刑「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」變更為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」於000年0月000日生效施行，第十二條條文、刑度則均未變動。茲比較新舊二法，自以修正前之法律有利於行為人，本件仍適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條、第十二條規定。核被告所為，其改造如附表一所示槍枝之部份，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；改造如附表二所示編號１槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪未遂罪，公訴人雖於原審準備程序時提出刑事警察局之鑑定報告證明附表二編號１所示槍枝具有殺傷力，惟上開槍枝經原審送往調查局鑑定認無殺傷力，公訴人亦未提出任何證據說明鑑定差異之原因或刑事警察局鑑定較為可採之原因，本院認依現存之證據難認上開槍枝具有殺傷力。且公訴人於原審論告時亦認此部分犯行成立改造槍枝未遂罪，是就此部分毋庸變更起訴法條，附此敘明；改造如附表三所示子彈部份，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項製造子彈罪，改造如附表四所示子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第五項製造子彈罪未遂罪；被告持有火藥，為爆裂物之主要組成零件，為改造子彈之低度行為，為改造子彈之行為所吸收，不另論罪。另被告先後多次製造槍枝既未遂、子彈既未遂之犯行，其時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，依刑法第五十六條之規定，均應分別從重論以製造槍枝既遂罪及製造子彈既遂罪，並各加重其刑。被告所犯未經許可，連續製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝與連續製造子彈罪名間，其製造之方法雖不相同，但被告再同一時段內連續製造槍枝及子彈，既無法明確界定製造之先後，應即視同為同時製造，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。另持有槍彈之低度行為應為高度製造槍彈行為所吸收，不另論罪。扣案之子彈僅有三顆有證據足以認定具有殺傷力，已如前述，公訴人認其餘十三顆亦有殺傷力，尚屬無據，併予說明。
三、原審以被告犯罪事證明確，因予適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，審酌被告於本案之前並無任何前科紀錄（毒品之犯行乃於本案查獲）、製造槍枝數量不少、對於社會造成潛在之危害非輕、持改造手槍至正鐵快遞、犯後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑七年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，及定罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆；並說明扣案如附表一所示之物，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，附表二、三、四所示之物，為被告所有、犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收。其認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍以其所改造之槍彈無殺傷力為由否認犯罪，為無理由，自應駁回其上訴。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國94年8月22日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官高明發法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董挹棻中華民國94年8月25日附錄：本判決論罪科刑條文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處有期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬─────┬───────┬─────────────────┐│編號│物品名稱│槍枝管制編號│改造方式│├───┼─────┼───────┼─────────────────┤│１│改造手槍│0000000000│仿德國WalatherPPK/S7.65mm型式，│││││由金屬材質製成的遊戲類槍枝，槍管經│││││加工補強，完全貫通│├───┼─────┼───────┼─────────────────┤│２│改造手槍│0000000000│仿德國WalatherPPK/S7.65mm型式，│││││由金屬材質製成的遊戲類槍枝，槍管經│││││加工補強，完全貫通│├───┼─────┼───────┼─────────────────┤│３│改造手槍│0000000000│仿義大利P.BerettaM-9型式，由金屬│││││質製成的遊戲類槍枝，經換裝口徑約│││││9.0mm土造金屬槍管而成│└───┴─────┴───────┴─────────────────┘附表二┌───┬─────┬───────┬─────────────────┐│編號│物品名稱│槍枝管制編號│改造方式及無殺傷力之情形│├───┼─────┼───────┼─────────────────┤│１│改造手槍│0000000000│仿比利時FNBrowing型式，由金屬材│││││質製成的遊戲類槍枝，經換裝口徑約│││││9.0mm土造金屬槍管而成，│││││該槍滑套無法往後拉動使撞針呈待發│││││狀態，機械性能不良，不能擊發│└───┴─────┴───────┴─────────────────┘附表三┌───┬─────┬───┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│改造情形│├───┼─────┼───┼─────────────────────┤│１│改造子彈│２顆│玩具金屬彈殼加裝直徑約4.8-6.8mm金屬彈頭而│││││成之改造子彈│├───┼─────┼───┼─────────────────────┤│２│改造子彈│１顆│玩具金屬彈殼加裝直徑約4.8-6.8mm金屬彈頭而│││││成之改造子彈│└───┴─────┴───┴─────────────────────┘附表四┌───┬──────┬───┬────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│改造情形及無殺傷力原因│├───┼──────┼───┼────────────────────┤│１│改造子彈│５顆│玩具金屬彈殼加裝直徑約4.8-6.8mm金屬彈頭│││││而成之改造子彈│││││無法擊發而不具殺傷力│├───┼──────┼───┼────────────────────┤│２│改造子彈│３顆│由玩具金屬彈殼加裝填塞物而成，二顆無法│││││擊發，一顆雖可擊發，惟發射動能甚微而不│││││不具傷力│├───┼──────┼───┼────────────────────┤│３│改造子彈│１顆│玩具金屬彈殼加裝直徑6mm塑膠彈丸而成│││││因無法擊發而不具殺傷力│├───┼──────┼───┼────────────────────┤│４│改造子彈│５顆│玩具金屬彈殼加裝直徑約4.8-6.8mm金屬彈頭│││（9*19）││而成之改造子彈│││││無法擊發而不具殺傷力│├───┼──────┼───┼────────────────────┤│５│改造子彈│３顆│玩具金屬彈殼加裝直徑約4.8-6.8mm金屬彈頭│││（7.65*17）││而成之改造子彈，２顆無法擊發而不具殺傷力│││││，１顆發射彈丸單位面積動能不足而無殺傷力│├───┼──────┼───┼────────────────────┤│６│改造子彈│５顆│玩具金屬彈殼加裝直徑約4.8-6.8mm金屬彈頭│││││而成之改造子彈│││││未經試射無證據認定具有殺傷力│└───┴──────┴───┴────────────────────┘