裁判字號：臺灣新北地方法院94年簡上字第673號刑事判決
裁判日期：民國96年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度簡上字第673號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院九十四年度簡字第四五０四號中華民國九十四年十月十八日所為之第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：九十四年度偵字第一五二八七號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、本件原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知海洛因業經公告為第一級毒品，不得持有，竟於民國九十四年一月初某日，受真實姓名年籍不詳、綽號「 阿通 」之成年男子委託，代保管第一級毒品海洛因一小包（淨重０．三四公克），並置於自己隨身之背包內而持有之。嗣於同年一月二十九日上午二時四十分許，為警在臺北○○○區○○路○○○號前查獲，並扣得該第一級毒品海洛因一小包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。次按行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題，最高法院九十四年度臺上字第一０三九號判決意旨可資參照。
三、經查：㈠被告於九十四年一月二十九日上午二時四十分許，在臺北○
○○區○○路○○○號前，經警徵得其同意後，在其攜帶之背包內起出白粉一包等事實，為其所不否認，並有臺北巿政府警察局松山分局搜索扣押筆錄影本及扣押物品目錄表各一份存卷足憑（見臺灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三五０號偵查卷第十四頁至第十七頁）；而該白粉經送法務部調查局鑑定結果，檢出含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重０．三四公克），有該局九十四年四月二十七日調科壹字第０四０００三七八九號鑑定書影本一份附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第一四五九號偵查卷第三頁），是被告確持有前開第一級毒品海洛因一包，堪認無疑。
㈡惟訊據被告辯稱：前開毒品其實係要買回來自己施用，那時
候會說係幫阿通保管，可能係因為施用毒品之關係，神智比較不清楚等語。經質諸被告前於警詢時自承：伊持有之上揭第一級毒品海洛因係於九十四年一月二十一日晚間八時許，在臺北縣永和巿福和橋頭，以新臺幣二千元之代價，向綽號「阿通」之男子所購買；伊最後一次吸食海洛因係於九十四年一月二十八日晚間八時許，在臺北巿大佳河濱公園公廁內施用等語（見臺灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三五０號偵查卷第二十頁至第二三頁）；又於接受內勤檢察官訊問時供稱：扣案之第一級毒品海洛因一小包係伊跟阿通買的，伊於前天（按：即九十四年一月二十七日）晚上七、八時許，在濱江街河濱公園內，有施用第一級毒品海洛因等語（見臺灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三五０號偵查卷第四十頁）。嗣被告經檢察官再次傳訊時，雖矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第一四五九號偵查卷第三一頁），而其於九十四年一月二十九日上午四時三十分許為警採集尿液送臺灣尖端生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，則呈安非他命類陽性反應以及嗎啡、可待因陰性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告影本及臺北巿政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各一紙在卷可查（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第一四五九號偵查卷第四頁及第六頁）。惟被告於第二次接受檢察官偵訊時，已在前開尿液檢驗報告回覆之後，則其於得悉該檢驗結果之情況下，附和辯稱：伊僅施用安非他命，未施用海洛因一節，亦有可能。且施用毒品者之尿液中可檢出毒品成分之時限，常因個人體質及飲食狀況等差異而有不同，亦無法排除被告於本次為警查獲採尿前，其體內第一級毒品海洛因成分即已代謝殆盡之可能性。況被告對於其持有扣案第一級毒品海洛因之原因，前後供述迥異，自難逕以其在偵查中供稱：前開毒品係綽號「阿通」之朋友於九十四年一月中旬，交給伊幫忙保管云云，即認定被告係出於代他人保管之意思而持有扣案之第一級毒品海洛因。㈢又被告前於九十三年二月二十八日晚間八時三十分前回溯十
七小時三十分內某時、九十三年四月十九日為警採尿前回溯二十六小時內某時、九十三年七月二十二日下午三時前回溯十六小時三十分內某時、九十四年一月二十六日凌晨零時許，先後四次施用第一級毒品海洛因等犯行，業經臺灣高等法院於九十四年七月五日以九十四年上訴字第二一二號判處有期徒刑一年二月，被告不服而提起上訴，經最高法院於九十四年九月八日以九十四年度臺上字第五０一四號判決上訴駁回確定（下稱前案），有前開刑事判決二份及臺灣高等法院被告前案紀錄表一件存卷可查（均附於本院卷宗），顯見被告於九十四年一月二十九日上午二時四十分許本件為警查獲之前，確有施用第一級毒品海洛因之習慣。從而，被告於警詢及接受內勤檢察官偵訊時陳稱：伊在為警查獲前即九十四年一月二十七日或二十八日，曾在臺北巿河濱公園內，施用第一級毒品海洛因，而扣案之第一級毒品海洛因係伊購入供己施用等語，尚非不可採信；是其意圖供己施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，即應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收。再者，被告於九十四年一月二十七日或二十八日施用第一級毒品海洛因之犯行，與前案被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，二者自具連續犯之裁判上一罪關係；則是，被告持有扣案第一級毒品海洛因之行為，既已為其施用第一級毒品海洛因之行為所吸收，且其施用第一級毒品海洛因之行為又因與前案犯罪事實有裁判上一罪關係，而為前案確定判決既判力所及，揆諸首揭說明，本件被告被訴持有第一級毒品部分，自應諭知免訴之判決。
四、本件檢察官雖以原審漏未審酌被告於九十四年四月二十八日，在臺北○○○區○○○路三六０之二號十樓十五室，非法持有第一級毒品海洛因（驗餘淨重三．四七公克）之犯行，指摘原判決不當而提起上訴。惟本件被告被訴持有第一級毒品海洛因部分，經本院審理結果認該部分犯行曾經判決確定而應諭知免訴判決，則前述被告持有第一級毒品海洛因之行為即與本件聲請簡易判決處刑之犯罪事實無何裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理；是檢察官所執前詞提起上訴，為無理由。至原審以被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無見；惟本件被告持有第一級毒品海洛因之犯行，既為前案確定判決既判力所及而應諭知免訴判決，已如前述，則原審遽為被告有罪之判決，即有未恰。是本件檢察官提起上訴雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院合議庭撤銷原判決，並諭知免訴之判決。
五、末查，原審未及查明本件應諭知免訴之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常程序審理後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，附此敘明。
六、至臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第四九０六號併辦意旨略以：被告於不詳時日，在臺北縣三重巿碧華國中附近某處，由姓名年籍不詳、綽號「 志偉 」之成年男子交付第一級毒品海洛因一罐（驗餘淨重三．四七公克），並藏置在臺北○○○區○○○路三六０之二號十樓十五室溫政勳住處而非法持有第一級毒品海洛因，嗣於同年四月二十八日下午六時許，經警持搜索票在上址執行搜索而查獲，並扣得前開第一級毒品海洛因一罐；而臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九七００號併辦意旨則以：被告明知海洛因及大麻為毒品危害防制條例第二條第一項第一款所公告之第一、二級毒品，依法不得持有，竟於九十四年八月間，自綽號「 毛毛 」之不詳成年男子，收受第一級毒品海洛因一包（淨重０．一五公克）及第二級毒品大麻一包（淨重一．三公克），而予以持有之，為警於九十四年八月十七日下午十時十分許，在臺北○○○區○○○路及農安街口查獲；因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌及同條例第二項之持有第二級毒品罪嫌，且與本件聲請簡易判決處刑之犯罪事實有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係而移送併案審理等語。惟本件被告被訴持有第一級毒品海洛因部分，經本院審理結果認該部分犯行曾經判決確定而應諭知免訴判決，已如上述，則前開移送併辦事實即與本件聲請簡易判決處刑之犯罪事實無何裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，均應退由檢察官另依法處理，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第四百五十二條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國96年1月17日
刑事第七庭審判長法官胡堅勤
法官李君豪法官王瑜玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
中華民國96年1月17日
書記官陳香君