裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2783號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2783號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1478號中華民國95年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3199號）及同署移送併案審理（95年度毒偵字第3460號、95年度毒偵字第3450號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴及台灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4192號、第4191號、96年度毒偵字第607號、660號移送併辦意旨認：被告甲○○另基於施用第一級毒品之犯意，於95年7月
28日20時許、同年5月間某日起至同年8月22日下午7時許、95年12月28日18時起至96年2月2日18時許止，均在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處、彰化縣○○鄉○○路不詳處所之加油站內及其他不詳處所等地，施用第一級毒品海洛因。因被告甲○○所涉此部分犯行，核與原判決所認定之事實，具有集合犯關係，屬於包括一罪，為法律上之同一案件，而原審未及斟酌審，難認原判決允當，為此，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。惟查；修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起廢除。本案被告甲○○於上訴及併案意旨所示之於95年7月28日20時許、同年5月間某日起至同年8月22日下午7時許、95年12月28日18時起至96年2月2日18時許止，均在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處、彰化縣○○鄉○○路不詳處所之加油站內及其他不詳處所等地，施用第一級毒品海洛因等犯行。因修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起廢除，本案被告甲○○在95年7月1日以後，又施用第一級毒品海洛因之犯行，既在原刑法第56條連續犯之規定被廢除之後，又非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實（除臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4192號所起訴時間中之96年7月11日之施用第一級毒品海洛因之事實與本件起訴之犯罪時間相同外），自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。另刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。因此，臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4192號併案意指所示被告甲○○於95年5月間某日起至同年6月30日止，非法施用第一級毒品海洛因之犯行，即與本件檢察官原起訴被告甲○○於95年7月11日施用海洛因之事實，即無連續犯之關係。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。公訴人認上開移送本院併案審理部分，與被告經原審法院所判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院所不採認。公訴人上訴指摘原判決未及斟酌，難認允當云云，核無理由，其上訴應予駁回。聲請併辦部分既與原起訴有罪部分無實質或裁判上一罪關係，本院自無從併辦，應予退回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國96年3月21日