裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上更(一)字第32號刑事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上更(一)字第32號上訴人即被告乙○○
現羈押於臺灣花蓮看守所選任辯護人 廖學忠 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第110號中華民國95年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第632號），提起上訴，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之含第二級毒品之殘渣袋貳個沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○基於販賣第二級毒品安非他命圖利之概括犯意，自民國（下同）94年初某日起至同年8月間某日止，連續於如附表編號1至4所示之時間及地點，販賣如附表所示次數及價格之安非他命予如附表所示之人，共計得款新台幣（下同）15000元。嗣經警於95年1月19日持搜索票對乙○○位在花蓮縣○○鄉○○路○○○號鐵皮屋之居所進行搜索，始查悉上情，並扣得含安非他命之殘渣袋2個、電子磅秤1台、橡皮管1條、玻璃球吸食器1個、玻璃球3個、分裝袋1包等物。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、茲因兩造就證人 楊明發 、 黃淑蘭 、 林德雄 、 葉宜青 警詢筆錄之證據能力有所爭執， 爰先 予論述如下：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：證人楊明發、黃淑蘭、林德雄於警詢中所述，與其等於原審所證情節並無明顯不符之處；另證人葉宜青則未經兩造聲請傳喚到庭作證，自無比較其於警詢及本院所證是否相符之可能。揆諸前揭法條所示，自應認上開4名證人於警詢中之證詞均不具證據能力，合先敘明。
二、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊純粹是幫楊明發、黃淑蘭、林德雄、 李建宏 調安非他命，並沒有從中賺取金錢，伊都是直接將這些調貨人之金錢轉給「 阿源 」才拿到毒品，且伊只有幫黃淑蘭調到1、2包安非他命，幫林德雄調貨成功之次數也沒有5次那麼多，此外伊一開始幫楊明發調毒品時，並不知道從「阿源」那裡拿到之東西是安非他命，就把東西直接轉交給楊明發云云。惟查：
（一）茲先就被告販賣安非他命予楊明發、黃淑蘭、林德雄、李建宏之時間、地點、次數及價格等，分別論述如下：
１、被告販賣安非他命予楊明發部分：被告就此部分，業已坦承其為證人楊明發調成功安非他命2次，而證人楊明發於偵查及原審證稱：伊於94年5月間有吸食安非他命，安非他命來源是請被告去花蓮市跟 謝明賢 拿，伊會先給被告錢，等被告從花蓮市拿到毒品回到花蓮縣光復鄉，伊再跟被告拿，被告總共只有幫忙調到兩次，兩次間相隔很久時間，每次價格均為1000元，其他時候 伊有 打電話詢問被告，但都沒有拿到毒品；伊請被告幫忙調毒品時，有跟她指明是要安非他命，且被告將安非他命拿來時，安非他命是裝在透明夾鏈袋內，外面再用2張衛生紙包著等語（見偵卷第21頁至第22頁、第27頁至第28頁、原審卷95年5月10日審理筆錄第3頁至第11頁）。輔以卷附通訊監察譯文乙份，可證被告與證人楊明發聯繫買賣毒品之時間係在94年5月至同年7月間，顯見被告販賣安非他命予證人楊明發之時間、地點、次數及價格確實如附表編號1所載。而被告每次販賣安非他命予證人楊明發時，確實知悉所販賣之物品為何之事實，業經證人楊明發證述如前，故被告辯稱一開始只是單純將自「阿源」處拿到之物品轉交給證人楊明發云云，實為卸責之詞，不足採信。
２、被告販賣安非他命予黃淑蘭部分：被告就此部分雖辯稱只為黃淑蘭調到1、2包安非他命，惟證人黃淑蘭於偵查時證稱：伊於94年7月間，總共向被告買了5、6次安非他命，雙方在光復街上一手交錢一手交貨等語（見偵卷第37頁）；其另於原審證稱：伊曾經1次拿5000元給被告，請她幫忙到花蓮市拿安非他命，被告再分5、6次交付安非他命等語（見原審卷95年5月10日審理筆錄第13頁）。則無論被告與證人黃淑蘭之交易方式是一手交錢一手交貨，或是證人黃淑蘭先給付安非他命之價金，被告曾經於94年7月間，在花蓮縣光復鄉某處販賣5次（以對被告有利之5次計算）安非他命予證人黃淑蘭，價金總共為5000元之事實，業經證人黃淑蘭於偵查及原審中證述明確。此外，復有卷附通訊監察譯文乙份可證被告與證人黃淑蘭聯繫買賣毒品之時間係在94年7月間，故被告販賣安非他命予證人黃淑蘭之時間、地點、次數及價格，亦可認定如附表編號2所載。
３、被告販賣安非他命予林德雄部分：證人林德雄於原審證稱：自94年初起至同年7、8月間，伊向被告買過5次安非他命，每1次買1000元或2000元左右，都在伊位在花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○號之住處或附近交易，雙方是一手交錢一手交貨，伊向被告購買安非他命之價金，總計大約為10000元等語（見原審卷95年6月8日審理筆錄第3頁至第7頁）。核與卷附通訊監察譯文之內容相符，故被告販賣安非他命予證人林德雄之時間、地點、次數及價格，可認定如附表編號3所載（至被告販賣所得金錢，證人林德雄既證稱向被告購買安非他命5次，每次買1000元或2000元，除非每次販賣之價額均係2000元，5次販賣所得始有10000元，如果其中有販賣1000元之情形，5次販賣所得即不可能達10000元，故證人林德雄所稱購買金額總計大約為10000元，即難認與事實相符。故本院採對被告最有利之方式計算，認此部分被告販賣所得為6000元）。
４、被告販賣安非他命予李建宏部分：被告就此部分已在原審自承：曾於94年5月間幫李建宏調得安非他命2次，總共2000元，雙方在其位於花蓮縣○○鄉○○路○○○號之鐵皮屋居所內交易（見原審卷95年6月8日審理筆錄第11頁至第12頁）；其又在本院坦承其在原審是記錯時間，應是在7月份等語。核與卷附通訊監察譯文之內容相符（見警卷第29、30頁），故被告販賣安非他命予證人李建宏之時間、地點、次數及價格，足可認定如附表編號4所載。
（二）次就被告辯稱其僅係單純調貨並無販賣乙節，是否可採論述之：
１、證人楊明發及黃淑蘭雖均於原審證稱：伊2人是請被告幫忙到花蓮市拿安非他命，被告沒有索取代價，也沒有從中賺取伊2人錢云云（見原審卷95年5月10日審理筆錄第10頁、第14頁）。然其2人亦自承未曾向別人買過毒品（見原審卷95年5月10日審理筆錄第10頁、第15頁），則證人楊明發、黃淑蘭既未曾向其他人購買過安非他命，焉能比較自被告處取得之等價安非他命，其數量是否較他人販賣者多，用以確認被告是否確實未從中獲利？顯見證人楊明發、黃淑蘭上開證述，無非係為迴護被告所為之臆測之詞，不足採信。
２、證人林德雄於原審證稱：伊與被告本來沒有交情，是因為向被告購買安非他命才認識她，伊不清楚被告賣安非他命時，有無從中賺錢，也不清楚被告的安非他命是向何人拿，但伊之前曾經和其他人買過安非他命，被告和另外那名賣主所賣安非他命價格及數量都差不多等語（見原審卷95年6月8日審理筆錄第4頁至第6頁）。顯見被告所賣安非他命之價格及數量，均與毒品交易市場之一般行情相同，被告有藉買賣安非他命之行為從中賺取利潤之情甚明，況被告與證人林德雄並無深厚之交情，若非被告可藉安非他命之買賣轉手間賺取上下盤之利潤差價，其焉有可能甘冒遭人查獲之風險，從事此等嚴查重罰之安非他命買進賣出行為，益證被告所為確係販賣安非他命藉以圖利，而非單純調貨無誤。
３、再依卷附通訊監察譯文，被告與證人楊明發曾有如下之對話：「（證人楊明發：）妳那個用多重？（被告：）給人的喔，都是用拼的，我的磅秤壞掉了。（證人楊明發：）喲。（被告：）嘿呀，用拼的，差不多都是0.2而已。（證人楊明發：）那麼貴？（被告：）哪會」。被告針對此節曾於偵查時供稱：伊不知道那是什麼，只知道那是白白粉末的東西，伊有說因為秤子壞掉用倒的，可能只有0.2公克，伊有問楊明發這是海洛因還是安非他命，雖然知道是毒品，但因為楊明發已經先拿錢給伊，伊才去拿等語（見偵卷第8頁）；而證人楊明發則證稱：因為伊自被告那裡拿到安非他命時，覺得為什麼只有一點點，被告說因為現在很貴等語（見原審卷95年
5月10日審理筆錄第11頁）。則若被告確實只是為楊明發、黃淑蘭、林德雄、李建宏，向綽號「阿源」之成年男子調取安非他命，其大可將自「阿源」處取得之安非他命原封不動地轉交予各個要求購買之人，焉有必要動用磅秤及估算1包的重量大約是0.2公克，嗣更向楊明發解釋因為當時安非他命太貴所以每包份量都很少？證人楊明發又焉有必要向被告抱怨上情？被告嗣於原審雖辯稱：上開對話是指伊向「阿源」拿毒品時，「阿源」說磅秤壞了，伊將此話轉述給證人楊明發云云（見原審卷
95年5月10日審理筆錄第11頁），然此辯解與譯文內容之上下語意不符，不足採信。又被告與李建宏之通訊監察譯文亦有如下之對話：「（李建宏：）妳在哪裡？（被告：）我在我睡覺這裡（指被告位在花蓮縣○○鄉○○路○○○號之鐵皮屋居所）。（李建宏：）好。（被告：）你要來喲。（李建宏：）嘿。（被告：）喔，幾個（指幾包安非他命）。（李建宏：）一個（指1包安非他命）。（被告：）一個喔。（李建宏：）可是再拜託妳一次。（被告：）可是怎樣，可是上次我已經給你二個了（指2包安非他命）。（李建宏：）我下次絕對不會了，我幫人家拿的啊。（被告：）你幫人家拿的也是一樣啊，（李建宏：）對呀。（被告：）我給你多一點的啊。（李建宏：）好好好。（被告：）多一點的給你，補上次的啊。（李建宏：）好」、「（李建宏：）（妳在）富田哪裡？（被告：）你也找不到，身上也沒有帶（指毒品）。（李建宏：）那妳現在回來。（被告：）好呀，我去找你，還是怎樣？（李建宏：）你找我好啦。（被告：）在哪裡？（李建宏：）你到我家這邊啊」、「（被告：）喂，快到了。（李建宏：）好」等語（見警卷第29、30頁）。亦與被告在本院所辯：李建宏在7月份，有與伊一直聯絡沒錯，但伊沒有幫他調，有通聯紀錄裡那樣講沒錯，但事實上伊沒有給他云云，顯不相符，故其在本院之上揭辯解，亦無可採信。是本件據上事證，可知被告確實係基於營利之意圖，販賣安非他命予附表所示之各該人。
４、此外，被告供稱其無吸食毒品之習慣（見警卷第3頁），然警方卻在其住處天花板上方搜獲其所有之電子磅秤
1台（見原審卷95年6月8日審理筆錄第10頁）。顯見該電子磅秤確係供被告分裝安非他命販賣所用，被告始有懼怕為警查獲相關事證，而將之藏放在天花板上方之必要。
（三）綜上各節所述，本件被告販賣安非他命予附表所示各該人之證據業已明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，係屬第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前後之持有行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告前後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分不得加重。另被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，附此敘明）。原審對被告論罪科刑固非無見，惟認定被告販賣安非他命予林德雄所得金額為10000元，及販賣安非他命予李建宏時間為94年5月間，又未及為上開刑法修正之比較適用，均有未當。被告上訴否認販賣安非他命，並無理由，然原判決既有上述未當之處，仍應予撤銷改判。爰審酌被告為牟取利潤，竟販賣安非他命，以助長毒品散布，不僅破壞社會治安，更戕害他人身心健康，及其販賣毒品之數量、所得之利益，且其犯後猶飾詞圖卸，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另扣案含安非他命之殘渣袋2個，其內均含微量之安非他命無法與袋子析離，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；再扣案之電子磅秤1台，客觀上可認定係供被告販賣安非他命所用之財物，且為被告所有，此業據其自承在卷（見原審卷95年6月8日審理筆錄第10頁），故亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又未扣案被告販賣安非他命所得之財物15000元，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其餘扣案之橡皮管1條、玻璃球吸食器1個、玻璃球3個、分裝袋1包，均不能證明係供被告犯本罪所用之物（被告於本院陳稱分裝袋1包係供裝水晶石用，本院尚無積極證據證明其所述不實），亦與刑法規定之沒收要件不符，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月15日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國96年5月15日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣次數及價格│販賣所得│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤││94年5月間│花蓮縣光復鄉│楊明發│2次，每次1000│2000元││1│某日起，迄│某處││元││││94年7月間│││││││某日止│││││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│2│94年7月間│花蓮縣光復鄉│黃淑蘭│5次，每次1000│5000元││││某處││元││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤││94年初某日│林德雄位在花│林德雄│5次，每次1000│6000元││3│起，迄94年│蓮縣光復鄉富││元或2000元││││8月間某日│田3街37巷5號││││││止│之住處或附近││││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤││94年7月19│乙○○位在花│李建宏│2次，每次1000│2000元││4│日、23日│蓮縣光復鄉中││元│││││興路501號之│││││││鐵皮屋居所及│││││││李建宏住處││││├──┼─────┴──────┴────┴───────┼─────┤│合計││15000元│└──┴─────────────────────────┴─────┘