裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第603號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第603號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3304號中華民國96年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4676號；移送併案審理案號：95年度毒偵字第5555號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）93年間因施用第一級毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑7月確定，復又因施用第一級毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑7月，2罪接續執行於95年4月24日縮刑期滿執行完畢；又曾因施用毒品案件，經台灣台中地方法院依台灣台中地方法院檢察署檢察官之聲請，以裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月7日執行完畢釋放。詎其仍不知戒絕，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月20日15時許，在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住處，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。甲○○另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月25日中午，在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住處，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年9月27日19時許，在臺中縣○○鎮○○街○○○號友人 蔡濠光 住處，以將甲基安非他命置入吸食器點火吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣分別於95年9月22日14時許、同年9月27日20時許，在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號、臺中縣○○鎮○○里○○街○○○號3樓為警查獲。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官併案審理。
理由
一、被告未於本院審理期日到庭，惟前揭事實業據被告於原審坦承不諱，且被告為警查獲後，經採集其尿液送驗結果係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院濫用藥物檢測中心檢驗報告2份（臺中縣警察局清水分局清警刑字第0950037264號卷第16頁、毒偵字第4676號卷第22頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符。是本案事證明確，被告犯行堪以認定。又被告曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒後及執行完畢紀錄，如事實欄所載，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論科。
二、被告2次施用第一級毒品海洛因、1次施用第二級毒品甲基安非他命所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開3罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。又按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又所謂之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。職是，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適，公訴人認本案被告2次施用第一級毒品海洛因之犯行有集合犯之關係云云，尚有未洽。另併案部分之被告施用海洛因之時間為95年9月20日15時許，與本案起訴之犯罪時間相同，為同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。
三、原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告曾經觀察勒戒後，猶再施用毒品不輟，且施用毒品除戕害自身健康外，併對社會秩序生不良影響，及其施用之次數，暨其犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處被告有期徒刑8月、8月及4月之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑1年2月。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，檢察官上訴意旨略以：被告另於95年12月6日17時許採尿回溯96小時內之某時，在不詳處所，以將海洛因置入注射針筒摻水再注入手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警查獲，與原判決所認定之犯罪事實，具有集合犯關係，屬於包括一罪，為法律上之同一案件等語，並移送併辦（台灣台中地方法院檢察署96年度毒偵字第411號），惟依前揭說明，施用毒品案件非可認為有集合犯包括一罪之適用，此部分未經起訴，本院自不得合併審理，檢察官之上訴非有理由，應駁回其上訴，移送併部分應退由檢察官另行法處理。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國96年3月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。