裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第679號刑事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第六七九號孝股
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人己○○右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一五八號中華民國九十一年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第六七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於準強盜罪部分撤銷。
戊○○攜帶兇器竊盜，因防護贓物，而當場施以強暴、脅迫，處有期徒刑貳年捌月。
扣案之水果刀壹把沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、戊○○為精神耗弱之人；意圖為自己不法之所有，於民國（下同）九十一年一月十八日上午十一時四十分許，攜帶其自備之客觀上足以危害人之生命、身體，具有危險性，可作兇器使用之水果刀一把，進入甲○○所經營位在臺南縣新市鄉大社村大社三三五號之「佳琪商店」內，竊取店內陳列之玉山高粱酒一瓶，價值新臺幣（下同）一百四十元。得手後，將上開竊得之高梁酒藏置於其衣褲口袋內，未取出結帳即欲走出店外之際，為甲○○當場發現，戊○○竟因防護贓物，而當場持上開水果刀揮舞，並將之插在結帳用之櫃台上，再拔起揮舞，及向甲○○脅迫稱「你不要說話，不要太囂張」等語。嗣因該店之菸酒外務員丁○○報警後，戊○○即為趕至現場處理之警員查獲，復自戊○○身上扣得前開供犯罪所用之水果刀一把。
二、案經臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
一、訊據被告戊○○固不否認有於右揭時、地攜帶其所有之水果刀至「佳琪商店」之事實，惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：其去佳琪商店買酒，有付錢，並無竊盜，亦無持刀揮舞之事實云云。經查：
（一）右揭被告如何於前揭時、地竊取店內之酒，並為被害人甲○○發現而如何防護贓物，當場施以強暴等事實，業據被害人甲○○迭於警訊、原審及本院調查時指訴綦詳。並經證人即該商店之外務員丁○○於警訊及本院調查時証述明確。再觀之被害人於歷次之指訴，就發現被告身上口袋藏有東西，要求被告拿出來，竟為被告所拒，並持刀揮舞，向被害人恐嚇稱「不要說話、不要太囂張」等情，均一再指明在卷；雖被害人於本院調查時就「被告持刀揮舞、將刀子插在結帳用之櫃台、出言恐嚇」等次序之先後，無法明確指訴，但依被害人所稱「本件案發到現在已有一段時間，就案發之情節記不太清楚，但於警訊時都已經講的很清楚，應以警訊為準，因為當時印象最深」等語（見本院九十一年六月二十日訊問筆錄）。再觀之被害人為一女子，案發時身懷六甲，突遭被告持刀恐嚇，應受有甚大之驚嚇，且事過境遷，就案發之細節，當隨時間而無法清楚描述，應以被害人於案發警訊時所描述之情節，與事實較為相近而可採信。是被害人於本院就上開細節雖無法清楚陳述，但尚難以此即據為被告有利之証據。
（二）再查証人丁○○於原審雖証述：「．．．後來水果刀掉出來，他慌張拿起來，走回店裡又走出去，沒說話，又把刀子藏起來，要發動機車時，警察就來了」等語（見原審卷第二十六頁）。但於本院則証稱「．．．。這時他的身上就掉出壹把刀，他將刀撿起來後就在那裡揮舞了二、三下沒有講話，剛好警車來，他聽到警迪聲就很匆忙的騎機車要走．．．」等語（見本院九十一年六月二十日訊問筆錄），核與証人丁○○於警訊証述「．．．此時該男子身上掉落一把水果刀，該男子蹲身撿起，並手持水果刀揮舞．．．」等語相符，核與被害人指稱被告持刀揮舞之情節亦相符。再觀之証人丁○○於被告進入該商店迄至案發之期間，曾外出報案，並非全程在場，此業據証人丁○○証明在卷，則對被告將刀插在櫃台及出言恐嚇之行為，証人雖未目賭，但此係因証人丁○○未全程在場聞見所致，亦難以此即認証人丁○○上開証詞與被害人之指訴有何重大出入，而不足採信之處。另參酌被告經本院訊及「當時有無持刀揮舞恐嚇被害人」一節則供稱「當時我喝酒忘了」，則若果真被告確無此事，何以稱「忘記」，益証被害人及証人上開之指訴、証述可採。
（三）被告雖辯稱「其購買該瓶玉山高梁酒有付錢購買」云云；惟被告於九十一年一月十八日下午一時三十分許於臺南縣警察局善化分局潭頂派出所製作筆錄時，對於「該瓶玉山高梁酒之售價為何」供稱不復記憶；又於原審調查時對於「當時身上攜帶多少錢」、「拿多少錢予店員購買該瓶高梁酒」、「店員找付多少錢」等情均無法答覆，若被告果有付錢購買該瓶高梁酒，何以對購買之過程無法陳述，足見被告前揭辯稱伊有付錢云云，實屬卸責之詞，委無足採。
（四）再查被害人及証人於本院調查時雖稱「被告進來時說要買最便宜的酒，但身上沒有錢」等語（見本院九十一年六月二十日訊問筆錄）。但被告前往該商店購買物品，既未帶錢，又未經被害人或店員同意「賒欠」，且於離去時，經店員發現其身上有突出物，而請被告將身上之東西取出，又為被告所拒，迄至警員到場後，始在其機車踏板上查獲該瓶酒，又為証人丁○○証明在卷（見本院同上筆錄），足見被告拿取該瓶酒確無購買之意，僅以上開言詞而為搪塞，其有為自己不法之意圖，而竊取他人財物之事實，應堪認定。
（五）末查扣案之水果刀為金屬製品，且刀刃銳利，顯對人之身體、生命安全構成危險性，自為凶器，被告持以竊盜，並於店員即被害人發現要求取出時，持刀揮舞出言恐嚇，足認被告有為防護贓物而施以強暴、脅迫之事實，亦足認定。此外又有贓物暫行發還認領保管單附於警訊卷足憑。再被告於本院審理時，雖辨稱該把水果刀為其所拾獲云云；但查該把水果刀仍可使用，且除被告此部分之自白外，並無其他証據足証該把水果刀確為被告所拾獲。再觀之被告自警訊至原審審理，均未供稱拾獲該把水果刀，於原審更稱「該把水果刀係其所有」（見原審卷第九頁）。則被告事後辯稱「拾獲該把水果刀」云云，尚無証據証明，自無可採。
（六）綜上，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事証明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告行為後，刑法第三百二十八條至第三百三十二條之強盜罪章，業於九十一年一月三十日經總統公布修正。而比較修正前刑法第三百二十條加重強盜罪，原法定刑為「五年以上十二年以下有期徒刑」，經修正後已提高為「七年以上有期徒刑」，自應以舊法有利於被告。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第三百三十條之加重準強盜罪。再被告雖拒絕前往奇美醫院台南分院鑑定其精神狀態。但被告前因酒精性精神病而於八十六年六月十九日至七月十四日至行政院衛生署台南醫院（簡稱台南醫院）精神科住院治療，雖經住院治療，但出院時仍有部分精神病殘餘症狀，病情屬部分緩解，不算痊癒。「精神病只要症狀仍有殘留，則對外界事務之判斷、認知或多或少會有影響，即所謂現實感差」一節，復據本院函詢台南醫院明確，有該醫院九十一年九月二十三日九十一南醫歷字第九一０五０七八號函附於本院卷足憑，顯見被告為本件行為時，其精神狀態呈精神耗弱之程度，爰依刑法第十九條第二項規定減輕其刑。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於九十一年一月十八日七時許，在臺南縣新市鄉大社村二八八號「東勢北極殿」內，竊取該廟販售予香客用作平安符之 玄天 上帝八卦鍊二條，得手後，留供己用，因認被告涉有刑法第三百二十條之普通竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參見最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例意旨）。
三、本件公訴人認被告涉有刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌，無非以前開「
東勢北極殿」之廟祝乙○○之指訴及其立具之贓物暫行發還認領保管單為主要論據。訊據被告固不否認有於右揭時地至「東勢北極殿」拿取玄天上帝八卦鍊二條之事實，惟堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：該二條玄天上帝八卦鏈係九十一年一月十八日早上在「東勢北極殿」擲筊，擲到聖爻得來的，並沒有偷竊等語。經查：
（一）證人即「東勢北極殿」之副主任委員丙○○於原審調查時到庭證稱：廟內之玄天上帝八卦鍊係給香客保平安用的，沒有固定賣多少錢，而係看香客之誠意添香油錢，一般人通常最少都添一百元，不添也可以等語（見原審卷第二十三頁至第二十四頁）；於本院調查時亦証稱「（被告所拿的兩條掛鍊本來放在何處？）放在我們放香火的架子上給香客或拜拜的人拿的，不論有沒有添香油錢都可以拿。」等語（見本院九十一年六月二十日訊問筆錄）。是該玄天上帝八卦鍊既係供香客自由拿取並依其意願添香油錢，而非廟內販售之財物，則被告縱於拿取時未添香油錢，亦不該當於竊盜罪之構成要件。
（二）雖「東勢北極殿」之廟祝乙○○於警訊時証稱稱：玄天上帝八卦鏈係讓民眾祈求平安用的，若民眾有需要，可向伊以一條一百元之代價購買云云；但於本院調查時則証稱「（那兩條掛鍊本來放在何處？）放在架子上香客都可以拿，不管有沒有添香油錢，沒有進去裡面拜拜也可以拿，是讓人掛平安的，不是要買賣的。」、「（為何在警訊時說掛鍊一個賣壹佰元？）我的意思是添油香的錢，那個不是要買賣的。」等語（見本院九十一年六月二十日訊問筆錄）。則該掛鏈既可自由取用，自難認被告有何竊盜之行為。
（三）此外，本院復查無其他積極證據，足認被告確有此部分之竊盜犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，自應對此部分為無罪之諭知。
參、原審就被告被訴竊盜罪嫌部分，以不能証明被告犯罪，而為無罪判決之諭知。本院認原審此部分並無不當，檢察官上訴猶以証人乙○○警訊之証詞，而認被告犯有竊盜罪嫌，並以此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。原審就被告準強盜罪部分予以論罪科刑，固非無見。但查被告於經被害人發現身上突出物後，拒不取出，並持刀強暴及出言恐嚇，則其有為防護贓物而當場施以強暴脅迫之行為，已如前述。原審未詳予審酌，即認此部分不能証明，而變更法條，改論以加重竊盜罪，顯有未當。檢察官此部分上訴意旨，指摘原判決之不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀。扣案之水果刀一把為被告所有，供其犯準強盜罪所用之物，應予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，刑法第二條第一項但書、修正前第三百三十條第一項、第十九條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
加重準強盜罪部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
竊盜罪部分不得上訴。
法院書記官周美莉中華民國九十一年十月九日附錄：本判決論罪科修正前中華民國刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。