裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年再字第24號民事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院台南分院民事判決九十一年度再字第二四號Ｊ
再審原告鎮鳴營造有限公司法定代理人陳萬居再審被告乙○○
丙○○右一人法定代理人汪國華訴訟代理人張世平
羅忠智再審被告甲○○
丁○○
戊○○
己○○右當事人間分配表異議之訴事件，再審原告對於中華民國九十一年六月二十七日最高法院九十一年度台上字第一二三五號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠請求廢棄最高法院之判決。
㈡請求判決確認再審原告對於債務人三森建設有限公司所有即台灣雲林地方法院八
十七年度執字第一００六號強制執行事件分配表㈣所示之建物有權利價值新台幣（下同）二百六十七萬六千二百八十四元之法定抵押權存在。
㈢台灣雲林地方法院八十七年度執字第一００六號強制執行事件就三森建設有限公
司所有系爭房屋執行所得價金准再審原告以二百六十七萬六千二百八十四元及自民國八十八年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五之利息債權，以次於執行費而優先其餘各先及普通債權之次序，列入分配表㈣中受償。
㈣一、二、三審及再審等訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）再審原告前為訴外人三森建設有限公司（以下簡稱三森建設公司）於民國八十六年十月一日與訴外人名昇營造有限公司（以下簡稱名昇營造公司）訂立承攬合約，內容為三森建設公司將坐落雲林縣○○鎮○○段一八四之一三一、一八四之一三五、一八四之一三六、一八四之一三七、一八四之一三八、一八四之一三九號等六筆土地上之ＲＣ構造四樓建築（下稱系爭房屋）交由名昇營造公司承包，惟實際上三森建設公司與名昇營造公司係借牌關係，故上開工程三森建設公司須代名昇營造公司支付稅金。嗣建物起造至百分之七十時，三森建設公司因無力興建，名昇營造公司即拋棄稅金請求權給訴外人即地主 王義勝 。王義勝再洽請原告承繼名昇營造公司之營造權，完成另百分之三十，並陳報完工，請領使用執照。
（二）因三森建設公司資金週轉困難，而商請地主王義勝等，以系爭房屋供持向再審被告世華聯合商業銀銀行股份有限公司（下稱世華銀行）貸款八佰萬元，以完成全部建築物，不料三森建設公司於貸款到手，非但未將所貸款項投入繼續未完成之工程，反由股東瓜分貸款，並坐任世華銀行申請雲林地方法院執行處拍賣抵押物，將接手建造完成房屋五間拍賣，致再審原告之權益遭到損害，為維護合法權益，再審原告乃主張以法定抵押權人地位聲請參與分配，惟未經雲林地方法院列入分配，乃依強制執行法第四十一條第一項之規定，提起分配表異議之訴。
（三）由於三森建設公司財務發生困難，在無法給付名昇營造公司工程材料總價百分之四之營造費用，以及工資報表所得稅三百五十萬元之百分之三費用之際，名昇營造公司因放棄營造權，致建造工程全部停擺，三森建設公司乃透由王義勝出面，與再審原告協商，要求再審原告介入其未完成之工程，並要求再審原告墊付三森建設公司該給付名昇營造公司之稅款四十七萬七千三百八十五元。因再審原告之介入，完成尚未完成百分之三十，三森建設公司方能向世華聯合商業銀行貸款，亦因再審原告代三森建設公司償付名昇營造公司之稅金，名昇才肯拋棄法定抵押權，讓三森建設公司順利貸款。倘三森建設公司不違約背信，將貸得款項繼續投入興建未完成工程，則再審原告之權益當不致受損。但三森建設公司顯然有預謀倒閉之嫌，故於取得貸款之後，股東瓜分之，又坐令世華銀行拍賣抵押房屋，而身為三森建設公司大股東之 葉大榮 及乙○○又以債權人身份參與分配，讓再審原告蒙受極大之損害，除主張法定抵押權之外已別無良策。
（四）再審被告乙○○、葉大榮明知再審原告介入三森建設公司所建系爭房屋後續百分卅之營造工程，對再審原告之損失，身為三森建設公司之股東也該負部份責任，但對於再審原告提出分配表異議之訴，卻提出種種杯葛舉動，至為不該。
（五）本案經雲林地方法院民事庭審理後，判決再審原告敗訴，經上訴高等法院又遭駁回，再上訴最高法院，並列舉高等法院幾點違背法令之判決（詳參再審原告八十九年十一月十日之第三審上訴理由狀），但詳讀最高法院（民國九十一年六月二十七日九十一年度台上字第一二三五號乙案）之判決內容，顯然整篇判決文係抄襲台灣高等法院台南高分院八十九年上字第七十三號之判決書內容，僅在判決書未加註：「至原判決其餘贅，均不足以影響判斷之結果，上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權之行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄非有理由」足見草率。
（六）就同一案件，同一判決，高等法院竟作出不同的審認如下：⒈名昇營造公司因三森建設公司因財務發生困難，不能給付借牌應給付之營造稅
金，遂於建造達百分之七十時宣佈放棄營造權，係再審原告承繼完成後三森建設公司，以其中五間向世華銀行貸借九佰萬元，當時世華銀行要求名昇營造公司出具法定抵押權拋棄書始同意貸借，足證名昇營造公司有法定抵押權之存在，準此，再審原告亦該享有法定抵押權之保障。而名昇營造公司於系爭房屋建造達百分之七十時放棄營造權，雖事後出具法定抵押權拋棄書給世華銀行，也僅能拋棄百分之七十之法定抵押權，故掌有名昇營造公司之抵押權拋棄書之世華銀行，亦僅能排除再審原告之請求法定抵押權百分之七十部份，其餘百分之三十，世華銀行必須承受。又名昇營造公司僅單獨對世華銀行拋棄法定抵押權，則其餘再審被告自不能持之對抗。
⒉高等法院認再審原告與三森建設公司同係借牌關係，故無法定抵押權之存在之
論述，與之名昇營造公司部份，顯有相當程度之矛盾，故實作或借牌之有無法定抵押權，尚有爭論之餘地，高等法院未作詳予究明，遽為做敗訴之判決，顯有不公，而最高法院亦有疏忽草率之違法。
（七）再審原告主張於系爭房屋有完成百分之三十之營造，且不論代三森建設公司代墊該付營造稅金而承繼名昇營造公司之營造權及法定抵押權。就系爭房屋營造達百分之卅，依法亦應獲百分之卅之法定抵押權之保障，但民法五百十三條第一項所規定係指重大修繕而言，致為原審論非屬重大修繕，而否定再審原告法定抵押權存在。認事用法實嫌不當，再審原告主張系爭房屋有百分之卅，雖施作於主結構體部份，但房子建造百分之七十能否居住，就像一棟房子，因地震而毀了百分之三十，同樣不堪於居住同樣。再審原告接自名昇營造公司完成百分之七十之房屋，由不能居住而完成至可居住，是否可視為重大修繕，這祇是認定與否之問題，原審宥於字義之限，未作更廣泛之考量，而罔視再審原告之權益實有未當。
（八）再審原告於上訴最高法院時已主張闡述至明，顯然最高法院未作詳為斟酌，仍沿高等法院之判決，駁回上訴。爰依民事訴訟法第四百九十六第十款及同法第四百九十九條第一、二項之規定，提起再審，以資救濟。
三、證據：援引原審所提之證據。
乙、再審被告丙○○方面：
一、聲明：㈠再審之訴駁回。
㈡訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：再審原告隱瞞事實，欲想貪分分配款。
丙、再審被告乙○○方面：
一、聲明：㈠再審之訴駁回。
㈡訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）原告自稱承繼名昇營造公司之營造權，完成另百分之三十，並陳報完工，請領使用執照。關於此點，被告葉大榮（已亡）曾於台灣高等法院台南分院二審言詞辯論時陳述及釐清，此與系爭之案毫無關連，是系爭之物拍定後原告借牌予得標人使用，其所提全部完工之照片，係得標人承建完工後原告再拍攝假造是其完工，企圖蒙騙；又查封系爭之房屋何能動工？顯見原告是偽造欺騙。（查封照片被告世華銀行已陳提）。
（二）原告自稱從名昇營造公司接手建造完成房屋有法定抵押權地位。惟查：按民法五百一十三之法定抵押權係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與訂作之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權，最高法院六十一年度台上一三二六號著有判例。原告與名昇公司間契約承攬效力未經公司負責人 林進傳 與股東之同意，據此，兩造並無承攬人與定作人之關係，即無法定抵押權存在，名昇公司借牌予三森公司實際並未施作系爭房屋工程，依法並無法定抵押權之適用，是原告亦無從有自名昇公司受讓法定抵押權，況且名昇公司負責人 簡素蕊 於台灣高等法院台南分院二審時亦表示無法提出施作系爭房屋工程之證明及收據，亦不認識施工之工人，只是與三森公司係借牌關係，在在顯示施作系爭房屋非其建造，實際發包施工者是為三森公司，亦係實際建造人。則名昇公司與原告又何來法定抵押權，原告又有何權利參與分配。
（三）原告自稱因三森公司財務發生困難，遂介入完成尚末完成之百分之三十工程，三森公司方能向世華銀行貸款。查三森公司於民國八十六年八月四日向世銀行貸款而原告於民國八十六年十月一日與訴外人名昇營造公司訂立次承攬合約，根據上述時日推算，貸款發放日比原告訂立次承攬日為先，原告卻云由於其介入完成尚未完成百分之三十工程，三森森公司方能向世華銀行貸款，其謊言已不攻自破。再者，台灣高等法院台南分院二審時證人（板模工） 林金木 證實系爭工程由其施工板模， 林憲秀 為水電工程、 林武壹 負責土木，工地施工款項確係三森公司負責支付（見曾提之各項收據），亦不認識原告及名昇公司負責人簡素蕊，系爭房屋完成百分之七十後即未施工，有拍照存證。原告既未建造一磚一瓦，只憑自身偽造之明細表憑何參與分配。且原告又稱三森公司財務危機為何又要介入？其居心為何？
（四）原告自系爭房屋建造到拍定結案未曾施作，既無法提出系爭工程與承包商之工程合約書，亦提不出發放工程款之收據及廠商請款發票，為貪圖不當得利偽造資料不惜違法。原告對系爭房地無任何施作工程，又何有法定抵押權之存在？其一再自訴有優先權，實無理由。
丁、再審被告世華銀行方面：
一、聲明：㈠再審之訴駁回。
㈡訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）再審須具備民事訴訟法第四百九十六條第一項各款，或同法第四百九十七條所定之再審事由，始得提起。本件綜觀再審原告之再審聲請狀內所提之再審理由，並無前開法定再審事由存在，其聲請再審顯不合法。
（二）再審原告所據以提起再審者為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款之事由，惟如依該款規定為再審事由，依同條第二項之規定應有證人、鑑定人或通譯因就判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述經宣告有罪之判決確定，始得提起，然再審原告於其聲請理由中，並未對於此等事實為說明並提出證據，其聲請再審顯屬無據。
三、證據：援用原審所提證據。
戊、再審被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○，即葉大榮之繼承人，未為聲明及陳述。
己、本院依職權調閱台灣雲林地方法院八十八年度訴字第四六六號分配表異議之訴事件全卷，並向雲林縣斗南鎮戶政事務所調閱葉大榮之除戶全戶戶籍謄本。
理由
一、再審原告主張：訴外人三森建設公司於八十六年十月一日與訴外人名昇營造公司訂立承攬合約，內容為三森建設公司將坐落雲林縣○○鎮○○段一八四之一三一、一八四之一三五、一八四之一三六、一八四之一三七、一八四之一三八、一八四之一三九號等六筆土地上之ＲＣ構造四樓建築交由名昇營造公司承包，建物起造至百分之七十時，三森建設公司因無力興建，名昇營造公司即拋棄稅金請求權給訴外人即地主王義勝。王義勝再洽請原告承繼名昇營造公司完成另百分之三十，並陳報完工，請領使用執照，故再審原告對於系爭房屋有百分之三十之法定抵押權。名昇營造公司僅拋棄百分之七十法定抵押權給世華銀行，其餘再審被告自不能主張再審原告無百分之三十之法定抵押權。高等法院認再審原告與三森建設公司係借牌關係，故無法定抵押權之存在，遽為敗訴之判決，顯有不公，而最高法院未詳為斟酌，駁回上訴，亦有疏忽草率之違法。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款及同法第四百九十九條第一、二款之規定，提起再審之訴云云
二、再審被告則以：再審須具備民事訴訟法第四百九十六條第一項各款，或同法第四百九十七條所定之再審事由，始得提起。再審原告所提之再審理由，並無前開法定再審事由存在，其提起再審之訴顯不合法。又依其提起再審之訴之事由，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款所定：「證人、鑑定人或通譯就為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述者。」而依同條第二項之規定，須證人、鑑定人或通譯，於為判決基礎之證言、鑑定或通譯，為虛偽陳述經宣告有罪判決確定，始得提起，然再審原告並未就證人、鑑定人或通譯有何虛偽陳述及經有罪判決確定提出證據，其聲請再審顯屬無據等語，資為抗辯。
三、按為確定終局判決基礎之證人、鑑定人或通譯之證言為虛偽陳述者，固得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款之規定提起再審之訴，惟必其虛偽陳述已經宣告有罪判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得提起，同條第二項定有明文。查再審原告既未表明本件為確定判決基礎之證人、鑑定人或通譯之證言有何虛偽陳述之情事，復未舉證證明證人等因虛偽陳述經刑事判決宣告有罪確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之情形，依前開法條說明，再審原告主張依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款提起再審之訴，即顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無礙勝負之判斷，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李文賢~B3法官楊省三右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十一年十月十一日~B法院書記官謝淑玉