裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第173號民事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上易字第一七三號
上訴人乙○○○被上訴人甲○○右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十六日臺灣高雄地方法院九十一年訴字第四八七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：緣座落高雄縣○○鎮○○○段第五四四地號，權利範圍三分之一（下稱系爭土地），前為訴外人 呂宜雄 所有，於民國九十一年一月二十五日移轉登記予伊所有。呂宜雄於八十七年八月向被上訴人借款新台幣（下同）一百萬元，並以系爭土地設定一百萬元之抵押權予被上訴人（登記字號：八十七年八月十七日岡字第一０八五００號），惟呂宜雄業已於八十七年十二月清償五十萬元之本金，抵押債權之本金應只剩五十萬元，因被上訴人有爭執，致伊私法上地位有受侵害之危險，爰求為確認系爭土地所設定一百萬元之抵押債權，其中本金逾五十萬元部分不存在之判決。原審判決確認系爭抵押債權其中本金超過五十六萬元部分不存在。上訴人對該判決其敗訴部分不服，並於上訴時為訴之追加，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認系爭土地上所設定一百萬元之抵押債權，其中本金逾五十萬元、違約金逾週年利率之百分之五部分均不存在。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序以：呂宜雄於借款後，僅依約支付八十七年九月及十月之利息，至八十七年十二月十四日呂宜雄始持五十萬元向伊清償，經計算後，呂宜雄因遲付利息而應負擔違約金，前開五十萬元依民法第三百二十三條之規定，先充利息，次充原本，即五十萬元中之六萬元先抵充八十七年十一月及十二月之利息及違約金，其餘四十四萬元清償本金，故呂宜雄尚欠伊五十六萬元之本金，並非如上訴人所認呂宜雄所清償之五十萬元均為本金等語，資為抗辯。並答辯聲明：求為判決駁回上訴。
四、本件上訴人主張系爭土地前為呂宜雄所有，並於九十一年一月二十五日移轉登記予上訴人所有。惟呂宜雄於八十七年八月向被上訴人借款一百萬元，並以系爭土地設定一百萬元之抵押權予被上訴人以為擔保，存續期間自八十七年八月十三日至同年九月十三日（登記字號：八十七年八月十七日岡字第一０八五００號），呂宜雄於八十七年十二月清償五十萬元之事實，業據其提出土地所有權狀及土地登記謄本各一份為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、本件爭點在於呂宜雄業已清償之五十萬元到底是否全為清償本金﹖經查依兩造不爭之卷附借款契約書、抵押權設定契約書記載，兩造間之借貸及抵押權設定，均有利息、遲延利息及違約金之約定（原審卷廿一、廿五頁），被上訴人主張呂宜雄於借款後，僅支付八十七年九月及十月之利息，至八十七年十二月十四日呂宜雄始持五十萬元向被上訴人清償，經計算後，呂宜雄因遲付利息而應負擔違約金，前開五十萬元依民法第三百二十三條之規定，先充利息，次充原本，即五十萬元中之六萬元先抵充八十七年十一月及十二月之利息及違約金，其餘四十四萬元清償本金，故呂宜雄尚欠被上訴人五十六萬元之本金，之後呂宜雄即未再清償。嗣至八十八年二月十五日呂宜雄才出面與被上訴人計算利息及違約金，結果確認呂宜雄含本金、利息及違約金共欠被上訴人六十七萬元，呂宜雄遂而於八十年二月十五日簽發同年三月十四日到期之本票一紙交付于伊，伊並因而屆期未獲清償而聲請裁定本票准予強制執行之事實，據其提出借款契約書、土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、臺灣高雄地方法院八十九年度票字第九０一六號民事裁定各一紙為證，查被上訴人與呂宜雄間之系爭抵押借款，既有訂有清償日期（即八十七年九月十三日），復有利息、遲延利息之約定，則上訴人既未能證明被上訴人有同意該五十萬元全部係先充原本，依上開說明及規定，自應先充利息，所餘再充原本。呂宜雄已清償之五十萬元先充利息（含遲延利息）後清償本金者僅其中四十四萬元，尚欠被上訴人五十六萬元本金未還。是上訴人請求確認系爭土地，所設定一百萬元之抵押債權，其中本金逾五十萬元部分不存在，在本金逾五十六萬元範圍內不存在，為有理由；逾此部分之請求，則乏依據，不應准許。
六、上訴人另於本院擴張應受判決事項之聲明：對系爭抵押權所擔保之違約金、債權超過週年利率百分之五之部分亦不存在（本院按：依抵押設定契約，違約金約定「按月新台幣每百元三元正計」）。查我國民法規定對於違約金過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之，以保護債務人之利益，本件被上訴人與呂宜雄間之金錢消費借貸約定未償還則按每月新台幣每百元三元正計，係由債權人甲○○與債務人呂宜雄自由約定，若違約金之違約金額有過高情形，核減救濟之對象為債務人呂宜雄而已，其他人不與焉，其性質，尚無由擔保物之第三取得人（即上訴人）主張債權人與債務人間違約金之約定過高為理由，而提起消極確認之訴之餘地。上訴人究非違約金約定之債務人，準此，上訴人追加（擴張）之請求即乏依據，不能准許。
七、綜上所述，上訴人請求確認系爭土地，所設定一百萬元之抵押債權逾五十六萬元不存在，為有理由，逾此部分之請求，即無理由，原審判決確認超過本金五十萬元部分不存在，而駁回逾此部分之請求，核無不合（按：原判決理由已說明原告之訴一部有理由，一部無理由，但主文遺漏駁回原告其餘之訴之記載，應由原審裁定更正之）。上訴意旨指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官黃清江右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十月十四日~B法院書記官陳金卿
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