裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年再易字第40號民事判決
裁判日期：民國99年11月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度再易字第40號再審原告 張漢威 再審被告內政部營建署法定代理人 葉世文 上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國99年9月30日本院99年度再易字第25號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告主張，鈞院99年度再易字第25號確定判決（下稱原確定判決）有下列民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事：
依民事訴訟法第503條規定，本案之辯論及裁判，以聲明不服之部分為限。原確定判決竟將再審原告之（一）至（六）項再審聲明變造成其再審之訴駁回之理由二之（一）至（四）項，明知不實登載再審原告之再審聲明主張，有適用法律顯有錯誤之情形，茲分述如下：
㈠原確定判決指再審原告占有使用系爭不動產（原確定判決第
2頁），為登載不實，因再審原告係依民法第923條第2項規定，係法律直接規定取得使用系爭不動產，此部分原確定判決顯有適用法規顯有錯誤之情形。
㈡原確定判決將民法第923條第2項規定中之「而取得、設定
、喪失及變更者」字句，將之湮滅，而認再審原告與 張王秀英 就該成立典權之約定（即法律行為），並未辦理典權設定登記，再審原告既未取得典權權利，即非典權人，張王秀英亦非出典人，其等自無民法第923條第2項規定適用之餘地，進而認定其適用法律顯無錯誤（見原確定判決第3頁），此項違反法律明文規定，有適用法規顯有錯誤之情形。
㈢原確定判決理由欄三、（三）項中提到「不動產所有人設定
抵押權後，如將不動產讓與他人，抵押權人仍得就該不動產實施抵押權，不因不動產所有權人變更而致其抵押權之行使受限此種見解，明確與法律明文之規定不符，且有違最高法院50年台抗字第284號判例之意旨等語，並聲明：㈠鈞院99年度再易字第25號確定判決廢棄㈡再審被告應賠償再審原告新台幣135萬元㈢訴訟費用均由再審被告負擔。
二、本件未經言詞辯論，故無再審被告之陳述。
三、本院之判斷：㈠按，不動產物權，依法律行為而取得、設定，喪失及變更者
，非經登記，不生效力，修正前民法第758條定有明文。又出典人於典期屆滿後，經過2年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權，此為民法第923條第2項所明定。再審原告主張系爭不動產原所有權人張王秀英於90年10月29日與其約定以系爭不動產設定典權、典期4年等情，惟再審原告與張王秀英就該成立典權之約定（即法律行為），並未辦理典權設定登記，此業經本院前程序調取本院99年度上易字第73號全卷查明無誤，是依前揭規定，再審原告自無從取得典權權利。又再審原告既未取得典權權利，即非典權人，張王秀英亦非出典人，其等自無民法第923條第2項規定適用之餘地。是則，原確定判決認本院99年度上易字第73號判決認再審原告未取得系爭不動產之典權權利，無從依民法第
923條第2項規定於典期屆期後經過2年取得系爭不動產所有權，其適用法律顯無錯誤，並無不當。
㈡再按，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，
但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。亦即，不動產所有人設定抵押權後，如將不動產讓與他人，抵押權人仍得就該不動產實施抵押權，不因不動產所有權人變更而致其抵押權之行使受限。惟再審原告並非系不動產之典權人，無從依民法第923條第2項規定取得系爭不動產所有權，已如前述，是系爭不動產並無讓與他人之事實，則再審被告基於抵押權人地位，聲請對張王秀英之財產強制執行，並指封張王秀英所有之系爭不動產，於法自屬有據。遑論，縱使再審原告取得系爭不動產所有權，依前揭說明，再審被告仍得就系爭不動產實施抵押權，不因系爭不動產所有權人變更，而不得行使。則原確定判決認本院99年度上易字第73號判決認再審被告聲請查封系爭不動產並無違法，亦無適用法規錯誤之情形，並無不當。
㈢末者，再審原告無從取得系爭不動產所有權，迭敘如前，是
再審原告自無任何得排除強制執行程序之權利。況按，不動產所有權人設定抵押權後，就同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，此為96年9月28日修正施行前民法第866條所明定。申言之，不動產所有權人設定抵押權後，如就同一不動產上設定地上權或以使用收益為目的之物權，其抵押權之行使，不因該等權利之設定而受影響，法院得除去該權利。而再審被告所行使之抵押權係於87年11月間即設定，縱認再審原告所主張其曾於90年10月29日取得典權權利，並於96年10月30日占有使用系爭不動產等情為可採，其取得典權權利或占有使用系爭不動產之時點，均在87年11月間後，則執行法院於系爭不動產第一次拍賣流標後，以再審原告之占有使用足以影響再審被告抵押權之行使，而以執行命令除去再審原告之占有使用，並進而點交系爭不動產予拍定人，揆諸上開說明，與修正前民法第866條規定之意旨並無不合。從而，原確定判決肯認本院99年度上易字第73號判決認為執行法院依修正前民法第866條規定，得將影響再審被告抵押權行使之使用占有狀況除去，其適用法規亦無錯誤可言，亦無不當。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，洵非有據。從而，其提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年11月22日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國99年11月23日
書記官彭筱瑗