裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2611號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二六一一號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
戊○○右二人共同選任辯護人 陳建昌 被告丙○○
乙○○丁○○右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第六一四號，中華民國九十一年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第八十號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告戊○○係桃園縣中壢市○○○路○○○號號冠豪遊藝場之現場負責人，被告甲○○則為開分員，二人均係 吳章德 （另簽併本院審理）所僱用，三人共同基於常業賭博之犯意聯絡，自民國（下同）九十年十月起，在前開公眾得出入之場所，設置俗稱「雙魚座」、「七靶射擊」之電動賭博機具各十八台、俗稱「賓果馬戲團」、「賓果王」之電動賭博機具各乙台，與不特定之賭客賭博財物，並以之為常業。嗣於同年十二月十五日一時四十分許，適有賭客即被告乙○○、丁○○、丙○○及 李一樵 、 謝進煒 、 黃仕俊 （其中李一樵、謝進煒、黃仕俊三人均另簽併臺灣桃園地方法院審理）等人在上址賭玩時，為警當場查獲，並扣得當場賭博之器具「雙魚座」、「七靶射擊」各十八台、「賓果馬戲團」、「賓果王」各乙台、賭資現金新台幣（下同）三萬三千四百元、會員名冊八本、會員名單十四張、贈分券乙張及計分表乙張，因認被告戊○○、甲○○二人均涉有刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌；被告乙○○、丁○○、丙○○三人則均涉有刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。
三、訊據被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○五人固坦承於右揭時地均因涉有上開賭博犯嫌而遭警查獲，並扣得上開「雙魚座」、「七靶射擊」各十八台、「賓果馬戲團」、「賓果王」各乙台、賭資現金三萬三千四百元、會員名冊八本、會員名單十四張、贈分券乙張及計分表乙張，惟均堅決否認右揭犯行，均辯稱：上開機具僅係單純供開分把玩而已，所贏得之分數不得兌換現金或其他財物，亦不得保留下次再玩，只能放棄或繼續把玩，伊等並無藉把玩上開機具進行賭博財物之行為等語。
四、經查：㈠公訴人認被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人分別涉有上開賭博
罪嫌，無非以證人李一樵之單一指訴及扣案之上開「雙魚座」、「七靶射擊」各十八台、「賓果馬戲團」、「賓果王」各乙台、賭資現金三萬三千四百元、會員名冊八本、會員名單十四張、贈分券乙張及計分表乙張，為其僅有之論據。惟證人李一樵於警訊中證述之詞，不僅業據被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人迭次於警、偵訊中及原審審理時堅決否認在卷，亦核與證人即其他在場客人謝進煒、黃仕俊、 彭小菁 （即被告丙○○之女友）三人於警訊及偵查中亦均供稱把玩上開機具所得分數不得兌換現金或其他財物等語矛盾。證人李一樵於警訊中雖證稱：「．．．由洗分小姐告知我到樓下憑分券兌換現金，且正要拿四百分洗分券給我時，警察就來了．．．」云云（見偵查卷第三十六頁），然警方查獲上開現場時並未扣得任何一張證人李一樵所謂「四百分洗分券」，僅有扣案之上開「五百分贈分券」乙紙而已，足見李一樵此部分所證與事實並不相符；又李一樵於警訊時證稱：「（你是否曾在該店內親眼目睹其他客人向店家洗分？有無兌換得現金？．．）．．．有沒有兌得現金我並不清楚．．」等語（見偵查卷第三十八頁），證人李一樵既未親眼見到其他客人兌換現金，則其證詞得否作為認定被告等人確有賭博犯行所憑之唯一證據，顯非無疑。按共同被告不利於已之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院四十六年台上字第四一九號判例參照）。茲證人李一樵其人經公訴人及原審迭次依法傳喚、拘提後，均未能到署或到院，就其上開證述內容之真實性與被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○五人進行對質，是僅憑單一證人李一樵個人於警訊中非無瑕疵之證詞，復未同時當場扣得證人李一樵所謂「四百分洗分券」之相關事證，揆諸前開判例之意旨，自尚不足為認定被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○五人分別確有公訴人所指上開賭博犯嫌之憑據，至為顯然。
㈡又被告戊○○、甲○○於本院訊問時均辯稱：「（分數如果不能兌換現金或保留
下次再玩，券有何作用？）他下次帶新客人來玩，新客人可以免費玩五百分的券。」、「那是促銷，帶新客人來玩」等語（見本院卷第三十七頁）；而被告戊○○於本院審理時亦辯稱：「五百分的贈分券發給老客人，如果老客人帶新客人可以免費試玩，如果新客人還要繼績玩，就要買一張一千元的卡才能玩，我們有免費供餐點、香煙、飲料及檳榔，客人離開時，我們就把卡收回，一千元可以隨便玩，而贈分券舊客人不能用，如果舊客人下次再來，還是要再買一千元的卡，贈分券只是我們促銷的辦法」等語（見本院卷第五十八頁），是該扣案之「五百分贈分券」應僅係商家為擴大來客層面，增加商機之促銷手法而已，而不得憑該券兌換現金或其他財物，被告二人上開所辯尚非不可採信。雖公訴人以上開冠豪遊藝場位在桃園縣中壢市鬧區，房租應高，且扣案之上開電動機具，亦均價格不菲，而認被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人應均涉有上開賭博犯嫌云云，惟公訴人此部分所認，不僅均屬個人價值判斷問題，且亦均非為認定被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人確涉有上開賭博犯嫌之直接或間接事證，而屬單純情況證據而已，此外，復查無其他積極事證足資證明被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人確有公訴人所指上開犯行，自均屬不能證明被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人犯罪，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，均應諭知被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人無罪之判決。
五、綜上，本件積極證據尚不足為不利於被告等人事實之認定，即應為有利於被告等人之認定，依前揭證據法則之說明，原審為無罪判決之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨認雖未查得實際兌換利得，仍無解被告等人賭博之犯行等語，然檢察官既未查得實際兌換利得，亦未提出其他具體事證以資證明被告等人確有賭博之犯行，僅憑證人李一樵有瑕疵之唯一證詞，而擬制推測謂除非別有事證足認被告等人確未著手賭博外，否則自應以賭博罪相繩等語，顯與前揭判例意旨及證據法則相違，委無可採，上訴自難認為有理由，應予駁回。
六、另被告 李威廷 、乙○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡佩珊中華民國九十一年十一月二十九日