裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第1081號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：野生動物保育法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第一О八一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○女五十右上訴人因被告違反野生動物保育法等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度訴字第一二一四號，中華民國八十八年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一二九○七號，併辦案號：八十七年度偵字第一六五五五號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院更為判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處有期徒刑參月；又共同連續違反保育類野生動物、非經主管機關之同意，不得買賣之規定，未經主管機關同意，買賣保育類野生動物產製品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌月，緩刑參年，緩刑期內付保護管束。扣案如附表二所示之物品均沒收。
事實
一、甲○○係設於台北市○○○路○段○○巷○○○號之「欣怡禮品店」負責人，明知如附表一所示之商標圖樣，係該附表「專用權人」欄所列公司向我國經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權之商標，且明知其所持有如附表二所示之手錶、皮包、皮帶、衣服等物品，係來源不明又意圖欺騙他人而使用相同於他人註冊商標之商品，竟於民國八十七年間，向不詳姓名年籍成年韓國籍男子購入上該開使用相同於他人註冊商標圖樣之商品（即仿冒品），復明知其所持有之象牙印章八十五只均未申請登記，亦未取得許可，竟自八十七年初起，分別意圖販賣前開仿冒品及象牙印材，與不詳姓名已成年之酒店小姐基於概括之犯意聯絡，由酒店小姐負責帶日本觀光客前去該店消費購物，而分別將仿冒品及象牙印材先後販售予該等觀光客及其他不詳姓名之顧客多人，每成交一筆，介紹人可分得新台幣（下同）三百至五百元之酬金，甲○○並在店門口裝置監視器以逃避警方取締。嗣於八十七年六月十六日下午五時許，為警在上址查獲，並扣得如附表二所示侵害他人商標專用權之仿冒品、象牙印章及監視器一組。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時，對於其確有販售仿冒他人商標之商品及保育類野生動物產製品象牙印章之行為均坦承不諱，經核與證人即顧客謝秀嬌、京級泰一、 多田勝男 、 李碧鳳 、及被告配偶 高瑞德 於警訊時證述之情節相符（分見偵查卷第六頁至第十頁、第十三頁至第十四頁）；又被告所販售上開仿冒附表一所示商標圖樣之手錶、皮包、皮帶、衣服等物，確係仿冒之商品，亦經鑑定人即瑞士鐘錶同業公會台灣聯絡處主任 劉廷耀 於警訊時鑑定屬實（見偵查卷第十一頁至第十二頁），並有英屬開曼群島商香奈兒股份有限公司台灣分公司職員 何嘉桂 、英商奧佛雷旦喜股份有限公司職員 張倚華 、台灣威路股份有限公司職員 李芝毅 及卡地亞名品股份有限公司職員 陳清河 分別出具之鑑定書四紙附卷足參（見偵查卷第二十一頁至第二十四頁）；另扣案如附表二所示各類仿冒品，其上所附加使用之商標，與如附表一所示之商標圖樣相同，亦經檢察官於偵查中勘驗無訛，此外附有如附表一所示各商標圖樣之商標註冊證四十八紙、現場照片二十幀附卷可佐。又查被告向寶鴻珊瑚興業有限公司（以下稱寶鴻公司）購買象牙印章後，未向主管機關辦理登記，惟寶鴻公司販售時曾取得主管機關許可，此經被告
自承在卷（見原審卷第四十四頁反面、第七十頁反面），可見被告所購得之象牙印章，確屬保育類野生動物產製品無訛，再經本院將扣案之八十七只象牙印材送請行政院農業委員會鑑定，其結果為其中八十五只疑似象牙印材均有牙質類特有之螢光反應，並具有史垂格線，其所形成之角度平均值大或等於一一０度，為大象（亞洲象Ｅｌｅｐｈａｓｍａｘｉｍｕｓ或非洲象Ｌｏｘｏｄｏｎｔａａｆｒｉｃａｎａ）象牙之特徵，屬保育類野生動物產製品，此有該會九十一年十月七日農林字第０九一０一五六四三四號函在卷足憑，益徵被告確須先取得主管機關之同意，始得販售該些象牙印章。至於被告辯稱伊係向有合法來源之寶鴻公司購得，該等印材即非未經許可之野生動物產製品云云，惟依野生動物保育法第三十一條第二項及同法施行細則第三十二條之規定可知，不論取得野生動物產製品之來源是否合法，其所有人或占有人均應自取得之日起一個月內向主管機關登記，此一行為之義務人，為所有人或占有人，係以野生動物產製品之歸屬為依據，是所有人之前手固然曾經登記，現時所有人或占有人於受讓後，即成為野生動物保育法所稱之所有人或占有人，依上開規定，仍應再為登記後，始得買賣，否則現時所有人若未辦理登記，其嗣後再為販售時，即無從追蹤其流向，將使上開規定形同具文，是被告此部分所辯，洵不足採。從而本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第六十三條及野生動物保育法第三十五條第一項、第四十條第一項第二款之罪。被告與不詳姓名已成年之酒店小姐間，就販賣仿冒商品及象牙印材之行為，皆有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告販入仿冒商品及象牙印章後，再先後多次賣出，所為多次賣出行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，依法各論以一罪並均加重其刑。另被告陳列仿冒商品及象牙印章之行為，皆為販賣之行為所吸收，不另論罪。被告所為上開販賣仿冒商品及未經許可販售野生動物產製品二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、原審認被告販賣仿冒商品之行為，除觸犯商標法第六十三條之罪外，尚違反公平交易法第二十條第一項、第三十五條之罪，且二罪間乃屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之公平交易法第三十五條處斷，又認被告行為後，公平交易法於八十八年二月三日修正公布，因修正前公平交易法第三十五條規定法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金，新法第三十五條第一項規定法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金，顯然適用舊法對被告有利，故援引舊法規定論處，並認被告所違犯公平交易法及野生動物保育法二罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，爰從一重之野生動物保育法第四十條第一項第二款規定處罰，固非無見。惟按公平交易法第三十五條於八十八年二月三日修正公布，其原規定為「違反第十條、第十四條、第二十條或第二十三條第一項之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金。」，經修正為「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，其修正後條文，非僅法定刑罰金部分提高刑度，其構成要件與修正前亦未盡相同，即修正後之公平交易法第三十五條係採取「先行政後司法」原則，違反同法第二十條第一項第一款之行為，須先經中央主管機關依同法第四十一條之規定限期命其其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似之行為者，始得對行為人加以處罰，此乃增加該罪處罰之構成要件，係屬法律變更，比較新舊法之規定，自以修正後之規定有利於行為人，應適用修正後之公平交易法論處，原審認修正前之規定較有利於行為人，顯有違誤。又查本案被告販售如附表二所示仿冒商品之行為，縱其侵害之商標圖樣已為「相關大眾所共知」，而有「致使與他人商品混淆」之情形，惟其並未經中央主管機關依公平交易法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，核與同法第三十五條之構成要件即有未合，自不成立該條罪名，從而亦無與被告所犯商標法第六十三條之罪間，依想像競合犯規定從一重處斷之餘地。再者，被告雖於同一處所販售仿冒商品與象牙印材，惟此乃屬二種個別之行為，分別違反商標法第六十三條及野生動物保育法第四十條第一項第二款之罪，故被告係以數行為觸犯數罪名，
應依數罪併罰之規定合併論處，原審認被告係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，亦有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販售仿冒商品及象牙印章之數量並非少數，惟其犯罪後坦承犯行，態度良好，及被告之素行、品行、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，被告經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認上開有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，緩刑期內付保護管束，以啟自新。
五、扣案如附表二所示之仿冒品，核屬商標法第六十四條之侵害他人商標專利權商品及野生動物保育法第五十二條所稱之保育類野生動物產製品，爰依上開規定併予宣告沒收。
六、另併案審理部分（八十七年度偵字第一六五五五號），其內容所述事實與本案起訴事實相同，為同一案件，自為本案判決效力所及，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條、野生動物保育法第四十條第一項第二款、第五十二條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款、第七十四條第一款、第九十三條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官何菁莪法官林銓正右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國九十一年十二月六日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
野生動物保育法第四十條：
有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：
一違反第二十四條第一項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
二違反第三十五條第一項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。