裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(三)字第126號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度重上更(三)字第126號上訴人即被告乙○○選任辯護人 莊國明 律師
林國明 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第584號中華民國93年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第3272號、第3274號、第3962號、第4789號、第5199號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員，對於監督之事務，明知違背委辦規則，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。
事實
一、乙○○係行政院農業委員會漁業署（以下簡稱漁業署）加工及運銷科技正，負責漁產運銷及產銷失衡調解等業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員。 陳秀賢 （原審通緝中）、丁○○、 郭雅郁 分別為台南縣漁民權益促進會會員漁業生產合作社（以下簡稱漁權會合作社）理事主席、經理及文書， 陳仙勇 兼台南縣漁權會理事長、 曾義明 則於陳秀賢出差時代理理事主席、 吳慐編 、 王蓮順 、 杜等齊 均係漁權會合作社之理事；丙○○係洽通實業股份有限公司（下稱洽通公司）之負責人;(陳仙勇、丁○○、曾義明、吳慐編、王蓮順、杜等齊及丙○○等業經判刑確定，郭雅郁則經判處免刑確定)。
二、民國（下同）90年8月間，因台南縣虱目魚產銷失調價格低迷，漁權會合作社接受漁業署之委託，執行「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」，於90年8月1日起，漁權會合作社應自行備妥資金約新台幣（下同）一千多萬元，向台南縣轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁民，收購虱目魚【全魚】三十萬公斤（三百噸），進行冷凍儲存、加工或配合共同運銷供應廠商外銷等方式，以減輕國內消費魚市場供應壓力。乙○○明知「漁權會合作社」先前向漁業署報領補助款，因不合規定，已予以退件，嗣與漁權會合作社人員溝通後，於90年9月6日赴漁權會合作社實地查訪時，明知上開漁權會合作社並未依「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」之規定，及漁業署91年8月15日漁二字第0911218980號函旨，自行籌資約一千多萬元向漁民收購虱目魚全魚三十萬公斤（三百噸），竟對於上開監督之事務，明知違背行政院農業委員會漁業署91年8月15日漁二字第09112189086號執行「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」【委辦之法令】，基於直接圖私人不法利益之犯意，並基於幫助製作業務上不實文書之犯意，指導漁權會合作社文書郭雅郁製作不實之「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫魚貨每日入庫冷凍廠紀錄」、「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲記錄表」及「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲、利息補貼換算表」等業務上文書，俾漁權會合作社持以向漁業署申請補助款，足以生損害於漁業署。嗣乙○○於90年12月27日在該署於職務上所掌之公文書之簽呈上為不實之簽報：台南縣政府核轉台南縣漁民權益促進會會員漁業生產合作社辦理虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫作業經費核銷案，經核冷凍倉租、利息補貼、捕撈工資、冰費、運費、收購差價補貼費等作業經費核銷符合「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點」規範之項目範圍，核屬合理，擬同意轉正核銷，當否？敘稿併呈敬請核示，足以生損害於漁業署。致漁業署於91年1月4日將漁權會合作社所詐請補助之捕撈工資四十九萬五千八百元、冰費九萬五千三百元、運費十六萬四千元、冷凍倉儲費十七萬三千零九十五元、收購差價補貼六十萬二千七百八十六元及貸款利息補貼十三萬零七百十三元，共計一百六十六萬一千六百九十四元（起訴書誤載為一百六十六萬一千六百九十六元）匯入漁權會合作社設在合作金庫佳里支庫之000000000000000號帳戶內，致台南縣漁權會合作社因而圖得上開不法利益。漁權會合作社再將上開圖得之收購差價補貼款項一百六十六萬一千六百九十四元轉發部分款給漁民 李永茂 、陳仙勇、曾義明、杜等齊各分得八千元，陳仙勇並以其子 陳朝明 名義分得八千零十六元，吳慐編分得四千元，王蓮順以其妻王 蔡品鳳 分得五千元，其餘補助款則由台南縣漁權會合作社統籌運用。嗣經告發人向台灣高等法院台南分院檢察署檢察官舉發，並由該署檢察官及臺灣台南地方法院檢察署檢察官共同指揮法務部調查局台南縣調查站調查時，郭雅郁於法務部調查局台南縣調查站調查時自白犯罪並供出上開全部犯罪情節因而查獲上情。
三、案經台灣高等法院台南分院檢察署檢察官、臺灣台南地方法院檢察署檢察官共同指揮法務部調查局台南縣調查站及南部地區機動工作組調查後，報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件卷附之供述及非供述證據，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷一第97頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院歷審、本次更審於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力，至於證明力如何，則屬本院白由裁量、判斷之範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承伊係任職行政院農業委員會漁業署加工及運銷科技正，負責漁產運銷及產銷失衡調解等業務，並於90年9月6日前往漁權會合作社現場實地查訪漁民有關虱目魚收購之事宜；並至洽通公司查看發現洽通公司冷凍倉儲內之虱目魚係魚背肉而非全魚；及曾指導被告郭雅郁製作「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫魚貨每日入庫冷凍廠記錄」、「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲記錄表」、「利息補貼換算表」，以及知悉漁權會合作社並無向銀行貸款作為收購虱目魚之資金等情，惟矢口否認有圖利漁權會合作社等之犯行，辯稱：伊去訪查是與主辦的台南縣政府一起去的，受伊訪查的漁民他們說有接受儲銷的事實，漁權會合作社的人也告訴伊說對儲銷的魚貨有送到冷凍廠去做處理，至於洽通公司冷凍倉儲內係魚背肉而非全魚之事，伊有詢問陳仙勇，陳仙勇表示因要加工魚丸用，所以才冷凍魚背肉，價格好的魚肚販售，魚背送存，伊是按照事實填報，並無填寫不實的訪查紀錄，有關收購虱目魚資金係漁權會合作社自行籌措，伊不管資金來源，絕無圖利漁權會合作社等語。辯護人為被告辯稱：被告不曉得台南縣的漁權會合作社沒有依照90年度漁業署的計畫自籌一千萬元收購虱目魚30萬公斤，係受台南縣漁權會合作社及漁民所欺騙，沒有圖利他人的故意等語。經查：
㈠按行政院農業委員會漁業署所訂之「虱目魚產銷失衡緊急
儲銷計畫執行要點」規定：漁權會合作社應向台南縣轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁民，收購每尾500公克以上虱目魚三十萬公斤（三百噸），進行冷凍儲存、加工或配合共同運銷供應廠商外銷等方式，以減輕國內消費魚市場供應壓力，始能接受補助，有行政院農業委員會漁業署90年7月17日(90)漁二字第901331135號函及90年8月3日(90)漁二字第901220496號函及90年8月7日(90)漁二字第901220758號函附卷可按(附於91年度查字第10號卷第6頁至第11頁及第13號卷內)。又據行政院農業委員會漁業署91年8月15日漁二字第0911218980號函覆說明：「關於『九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫』之計畫執行情形及補助經費審核程序，作業細節：㈡補助經費審核程序：1、虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點規定本計畫本署僅補貼收購資金利息，至於收購資金來源由執行單位籌措辦理。本署對於收購資金來源之立場，於九十年九月二十日漁二字第901225269號函回覆嘉義區漁會，函示表明收購資金為執行單位自籌，僅補貼收購資金利息在案。」（詳原審卷二，第17頁）可知本案漁權會合作社應自行備妥收購資金。另據臺南縣漁民權益促進會會員漁業生產合作社90年7月30日（九十）南縣漁權合字第90074號函暨檢送該社辦理虱目魚產銷失衡緊急儲購計畫書（詳外放卷二，第19-22頁），可知本案漁權會計畫目標，係以當地虱目魚價（每尾六百公克）每公斤未滿37元時，以每公斤37元為最高收購價格，並計劃收購虱目魚30萬公斤。此計畫之提出，並經行政院農業委員會漁業署90年8月7日（90）漁二字第901220758號函覆本計畫總收購數量暫訂為300噸（即30萬公斤），計畫儲銷處理規格每尾500公克以上之虱目魚比照每尾600公克辦理收購，其收購價格為每公斤31元（按600公克比例遞減），作業經費最高補助180萬元。是本案漁權會合作社需自行籌措之收購資金，若以每尾皆收購600公克之虱目魚計算，則收購30萬公斤，需籌措1,110萬元（37元*30萬公斤），若以每尾皆收購500公克之虱目魚計算，則收購30萬公斤，需籌措930萬元（31元*30萬公斤），故本案漁權會合作社需自行籌措資金即介於930萬元至1110萬元之間，略估為一千多萬元。惟漁權會合作社於90年度，並未依上開說明自備資金向台南縣轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁民收購虱目魚，漁民亦未出售虱目魚予漁權會合作社等情，業據同案【已判刑確定】之陳仙勇、王蓮順、杜等齊、丁○○、曾義明、吳慐編、郭雅郁等人供認在卷，並經漁民 邱深江 、 陳暫安 、 邱來翁 、 洪評 、 尤勝騏 、 周昆宗 、 陳草 、 周進國 、 黃吉川 、 蔡聰明 、 陳林千金 、 許清輝 等人於檢察官偵訊時證述明確（詳偵字第3272號第18頁至第23頁、第26頁至第30頁、第61頁至第66頁、第68頁至第72頁、第75頁至第78頁、第92頁至第95頁、第99頁至第102頁、第106頁至第111頁、第114頁至第120頁、第131頁至第135頁、第148頁至第157頁、第184頁、第185頁)，並有不實之「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產合作社九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫收購印領清冊」、「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產合作社九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫收購情形日報表」、「農（漁）民出售農（漁）產物收據」、「虱目魚收購計畫車資收據」、「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產合作社九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲記錄表」、「冰費收據」、「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫魚貨每日入庫冷凍廠記錄」、「虱目魚緊急儲銷計劃捕撈工資支付表」、「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲購計畫冷凍倉儲費、利息補貼換算表」等在卷可稽，是漁權會合作社顯然未依行政院農業委員會漁業署所訂之「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點」規定，自籌資金、向漁民收購虱目魚成魚進行冷凍儲存、加工或配合共同運銷供應廠商外銷等方式，以減輕國內消費魚市場供應壓力，依規定即不能接受補助捕撈工資、冰費、運費、冷凍倉儲費、收購差價補貼及貸款利息補貼等，合先敘明。
㈡本案應審究者，為被告乙○○於90年9月6日赴漁權會合作
社實地查訪時，是否【明知】上開漁權會合作社並未依「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」之規定及上開漁業署函旨，自行籌資一千多萬元，亦未向漁民收購虱目魚【全魚】三十萬公斤（三百噸）？經查：
⑴漁民 侯重明 、 周新川 、 林正雄 、 劉登順 、 洪奇才 、 劉傳崇
、 王水木 等亦分別於偵查及原審證述確未交魚貨予漁權會合作社無訛（詳91年查字第10號卷、原審卷三第264頁），而原審同案被告丙○○於偵查中及原審審理時亦供認：漁權會合作社未將虱目魚存放冷凍庫，亦未向漁權會合作社收取六十萬元冷凍費，估價單是丁○○拿空白紀錄讓我簽的，漁權會合作社是向其購買魚背肉製造魚丸，魚是向魚民買的與漁權會合作社無關（詳91年偵字第3272號卷第179頁、第249頁、原審卷三第240頁、卷五第42頁至第44頁）；委託我收購300公噸全魚部分，漁權會合作社未履行（原審卷一第241頁）等語明確，核與原審同案被告郭雅郁於原審審理時到庭證稱：合作社未向漁民收購虱目魚、未派工至漁民魚池捕撈，係陳仙勇叫我以本社理監事人頭製作，實際尚未出工，捕撈工資表係不實；冰費收據係丁○○給我的，不是我製作的，亦係不實；運費補助亦不實在等情相符（詳原審卷三第223頁至第225頁、卷五第38頁）。
⑵證人即漁業署 簡任技正 戊○○、甲○○於本院審理時具結
後，均證稱：「（關於本案漁權會聲請補助前提，是否漁權會要向養殖的漁民收購虱目魚的全魚？）是的。（假如只是收購魚背肉的話，是否可以聲請補助？）如果單純收購魚背肉的話，是不可以聲請補助的。」等語（詳本院卷二第10頁、第11頁），戊○○另證稱：「被告出差只是【看有無收購的動作】，這過程中是否符合程序。」（詳本院卷二第10頁），就此點，被告乙○○亦不否認。而被告乙○○於90年9月6日至洽通公司查看冷凍倉儲內之虱目魚時，已發現並非全魚，僅係魚背肉，業據其於偵查及原審審理時供認在卷（詳91年偵字第3962號卷第6頁、第34頁；原審卷一第236頁、卷三第261頁、卷四第21頁至第24頁、卷五第69頁），並稱：「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」的重點是要直接向產地之漁民收購方符合補助的範圍，如果魚背肉係在一般漁市場或漁販購買則不屬於補助範圍(詳91年偵字第3962號卷第6頁)，既規定要向漁民收購五百公克以上之全魚，則被告乙○○到上址洽通公司查看發現情況有異，當時該公司負責人丙○○也在場，【被告乙○○理應向洽通公司負責人丙○○詳予查詢究竟冷凍倉儲內有否依規定冷凍漁權會合作社所收購五百公克以上之全魚，及漁權會合作社收購多少數量】，而被告乙○○於偵查及本院前審審理時均坦承其前往洽通公司訪查並發現有異，但卻未向洽通公司負責人查問，按被告乙○○係漁業署派來訪查漁權會合作社有無收購虱目魚之情事，則發現情況有異，何以不當場加以詢問，而同案被告丙○○於原審審理時亦表示當時乙○○到該公司查看時，並未對其有任何查詢，被告既然已經到該公司實際訪查並瞭解，發現漁權會合作社未依上開規定收購五百公克以上之全魚，且漁權會合作社申報補助時，乙○○即以訪查結果係魚背肉非全魚，不合規定，嗣依乙○○指示方式更改，並經陳秀賢、陳仙勇到漁業署溝通，始予准許等情，郭雅郁更於原審證述「乙○○他指導我製作每日魚肉進出貨記錄表（冷凍倉儲表）、每日魚肉進出貨記錄表利息補貼表。…乙○○9月6日訪查才知道沒有收購全魚，要我們改以魚背肉申報。…」等語，亦迭據郭雅郁供明在卷(詳91年偵字第3272號卷第179頁、第212頁、原審卷三第225頁、第226頁、原審卷五第40頁、第41頁、第106頁至108頁、上訴卷三第52頁），則乙○○於訪查結果既發現係魚背肉非全魚，不合規定，竟事後簽報准予補助，其有圖利之意圖，甚為明確。
⑶被告乙○○不僅發現漁權會合作社並未收購五百公克全魚
，以及在原審同案被告郭雅郁向其詢問為何被退件時，被告乙○○即明確向郭雅郁表示其到現場檢查時，洽通公司所儲藏的均是魚背肉，但從資料上卻顯示是整條魚等情，而被告乙○○於偵查及原審審理時均供稱：如依上開「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」之規定，需要收購五百公克以上之全魚三十萬公斤（即三百噸）需要一千多萬元（詳原審卷四第20頁、卷五第67頁、第86頁），又稱：「他們向我表示沒辦法向銀行貸出一千多萬元之收購資金」……(詳91年偵字第3962號卷第6頁)，此際被告乙○○更應察覺漁權會合作社【沒有資金執行上開收購計畫】，而漁權會究竟有無辦法及能力可以自行籌措一千多萬元，被告乙○○只需向漁權會合作社承辦人員郭雅郁查問並命其拿出漁權會合作社自備或貸款一千多萬元之存摺查閱，即可明瞭該社有無確實執行上開收購計畫之情事，然據被告乙○○於原審審理時自承未向郭雅郁查詢，而郭雅郁於原審審理時亦一再供稱被告乙○○並未就此對其查問，被告乙○○身為公務員，南下訪查漁權會合作社有無【確實收購】上開計畫又係其職責所在，顯見其並未確實調查上開漁權會合作社是否「自籌資金」「收購全魚」情事。又漁權會合作社既無資金執行上開收購計畫，則被告所見之魚背肉是否漁權會合作社以自籌資金收購，已有疑問，遑論以自籌資金收購全魚？依被告之學識、經驗判斷，此不能諉為不知，殆無疑義。
⑷利息補貼十三萬零七百十三元部分，據原審同案被告郭雅
郁於調查站調查訊問時明確供稱：「我們去漁業署開會時，有跟乙○○反應，因為部分理、監事不蓋章，致無法辦理貸款，並請示他我們合作社原在中國農民銀行有一筆二百萬貸款，如果用該筆充當這次貸款是否可行，乙○○【表示很牽強】」、「扣押物編號05－1(指二百萬元貸款)利息收據一個月是一萬四千四百零二元，但乙○○指示我依照冷凍表(扣押物05－2)所記載的數量，並依前揭信用貸款的年利率百分之8．773每日換算利息，從90年8月1日至91年1月31日累計所得共十三萬零七百十三元」(詳91年偵字第3962號卷第29頁)，並於原審供稱：漁權會合作社並沒有向漁民收購虱目魚，向漁業署申請利息補貼，【是以中國農民銀行另筆兩百萬元信用貸款支付利息之收據，來充作是向漁民收購虱目魚利息支出】，事實上二者無關係等語（詳原審卷三第226頁），並有中國農民銀行放款收息收據一紙在卷可稽（外放卷），經核上開放款收息收據，其上記載計息本金係兩百萬元，核與原審同案被告郭雅郁上開供述之情節相符，而按上開「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」規定，要收購五百公克以上之全魚三十萬公斤（即三百噸），估算需要一千多萬元，【漁業署補貼利息應以一千多萬元核算始符合規定】，被告乙○○指示郭雅郁製作利息補貼之部分，竟以另筆兩百萬元核計，漁權會合作社巧立名目矇混，而被告乙○○明知此情復教導郭雅郁製作不實之憑據，其故意圖利漁權會合作社之事證甚明。另依坊間買賣收購虱目魚之習俗，均由漁民自行捕撈後過磅當場交由魚販，此部分買賣之習俗，業據同案被告王蓮順、吳慐編、杜等齊、曾義明等人於原審審理時陳述明確，依政府執行虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫，係針對虱目魚產銷失調、價格低迷，怕養殖漁民血本無歸，從而養殖漁民於此價格低迷、產銷失衡之際，政府或相關機關適時伸出援手予以收購之美德，本件漁權會合作社既未向漁民收購上開計畫規定之虱目魚，業如上述，自無捕撈工資之支出甚明，惟被告乙○○竟准予編列大筆捕撈工資四十九萬八千元，其圖利他人彰彰明甚。
⑸綜上所述，可知被告乙○○於90年9月6日赴漁權會合作社
實地查訪後，已【明知】上開漁權會合作社並未依「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」之規定及上開漁業署函旨，自行籌資一千多萬元，亦未向漁民收購虱目魚【全魚】三十萬公斤（三百噸），至為灼然。
⑹至行政院農業委員會漁業署93年7月26日漁二字第0931220
475號函雖稱：漁權會合作收購之虱目魚分切處理，將魚肚先行販售，以魚背肉凍存之儲銷處理方式，所需收購資金依市場實務按全魚三分之一計算(即魚背肉佔全魚重量三分之一)，本署乙○○於漁權會合作所屬人員告知儲銷作業係將收購魚貨分切處理，魚肚先行販售，以魚背肉凍存之作法後，曾向本署陳報，並經本署認可，此種方式符合市場需求，同時可以減少收購資金需求，有利資金週轉及減少倉租使用，並降低儲銷作業費用云云。惟查：
①同署91年8月15日漁二字第09112189086號函稱：對於收購
之虱目魚以魚肚、魚背肉分割處理儲購，認可減少收購資金需求，有利資金週轉及減少倉租使用，並降低作業費用支出，故在實務運作上應為符合虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點之儲購作業方式之一及依據虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點規定，需收購每尾500公克以上者，係指收購之規格標準，至於收購原料可採冷凍儲存、加工等方式，由收購單位視巿場狀況作彈性處理，以減輕巿場供應壓力，該要點並未規定需以何種型態儲存，故實務操作上執行單位可以自行考量以不同產品型態儲存，因此執行單位如「將收購之魚貨處理後」以「魚背肉」倉儲，符合該要點規定等語。又按行政院農業委員會漁業署所訂之「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點」規定之主要目的，在虱目魚發生有產量集中出貨地價格低迷之情況，造成漁民虧損累累，為促使虱目魚價回升，以挽救虱目魚養殖業危機，故必須在產地向轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁民，【收購全魚之虱目魚】，始能接受補助，有該執行要點附卷可按(附於91年查字第10號卷第7頁、第8頁)，而被告乙○○亦坦承：「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」的重點是要直接向產地之漁民收購方符合補助的範圍，如果魚背肉係在一般漁市場或漁販購買則不屬於補助範圍(詳91年偵字第3962號卷第6頁)，漁業署上開函文所示，係以：「在產地向轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁民，收購全魚之虱目魚後，再行將虱目魚分切處理，將魚肚先行販售，以魚背肉凍存之儲銷處理方式」為前提，換言之，必須先有合法採購再分切處理始合規定。
②惟本案申請補助之魚背肉均向丙○○購買供為魚丸製造之
用，並非向產地漁民購買，業據丙○○供述明確(詳91年偵字第3272號卷第190頁、原審卷三第240頁)，核與前述漁民邱深江、陳暫安、邱來翁、洪評、尤勝騏、周昆宗、陳草、周進國、黃吉川、蔡聰明、陳林千金、許清輝等人證述情節相符，自不合於「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點」規定之補助範圍。
③綜上所述，漁業署上開93年7月26日漁二字第0931220475號函文，自不能為被告有利之認定，併此敘明。
㈢被告乙○○明知漁權會合作社並無執行「九十年度虱目魚產
銷失衡緊急儲銷計畫」向銀行辦理一千多萬元貸款，且知悉漁權會合作社係用之前向中國農民銀行貸款二百萬元所支付之利息收據，充用本次收購虱目魚資金利息補貼計算之依據，又其發現原審同案被告郭雅郁所呈報之處理冷凍廠記錄並未詳細記錄每日出入庫之情形而加以【退件】，經其【指導】後，始按照「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫魚貨每日入庫冷凍廠記錄」加予製作之事實，業據原審同案被告郭雅郁供認在卷（詳偵查卷一第194頁、第196頁、第212頁、第213頁、卷五第28、第29頁；原審卷一第165頁、原審卷三第226頁、原審卷四第10頁、原審卷五第40頁、第41頁），復有上開不實之「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫魚貨每日入庫冷凍廠記錄」、「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲記錄表」、「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲購計畫冷凍倉儲費、利息補貼換算表」及中國農民銀行九十年十月二十六日放款收息收據一紙在卷可稽。按教唆犯，以被教唆人本無犯罪之意思，因受其教唆而實施犯罪行為為成立要件，若其人已有犯罪之決心，從而參與謀議，或「指示方法」，除有時應以同謀或「幫助犯」論罪外，要不得認為教唆犯（最高法院95年度台上字第5182號判決參照），從而被告上開【退件後之指導行為】，應認係基於幫助製作業務上不實文書之犯意，非基於教唆之犯意甚明。至於乙○○訪查後返回漁業署，於90年12月27日在該署於職務上所掌之公文書之簽呈上為前開不實之簽報內容，自亦有行使不實登載公文書之犯意，殆無疑義。
㈣乙○○既係漁業署加工及運銷科技正，負責漁產運銷及產銷
失衡調解等業務，而臺南縣漁權會合作社依「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點」申請補助，為其承辦之業務，有關漁權會合作社申請補助是否符合規定及原始憑證之審查，均由被告事先【負責審核】，此業據被告於本院審理時供認在卷（詳本院卷二第46頁背面），且有被告之簽稿附卷可按(附於原審卷一第290頁、第291頁)，若審核不符規定，即不得申請補助，被告明知漁權會合作社所申請90年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷補助不合規定，竟指導郭雅郁製作上開三類不實之業務上文書，俾漁權會合作社持以向漁業署申請補助款，且更予簽報稱符合「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點」規範之項目範圍云云，其有直接圖利之故意，甚為明確。況被告明知漁權會合作社所申請90年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷補助不合規定，理應依規定逕予駁回（即退件），始為正辦，無所謂指導製作文書之問題，詎竟指導郭雅郁以全魚價格之三分之一（即魚背肉之價格）申請補助，漁權會合作社亦接受，而不激烈抗議，顯見被告與漁權會合作社雙方皆知該申請案有假，互有默契，彰彰明甚，是被告迭次辯稱係被漁權會合作社人員所騙云云，顯屬無稽。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，犯行應可認定。
二、新舊法比較適用之說明：按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠被告行為後，刑法第55條之牽連犯規定，業已刪除，此刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而牽連犯之規定刪除後，被告所犯數犯行，均屬獨立，應各別論罪後併合處罰，自較舊法以牽連犯論斷為重，比較新舊法結果，以適用舊法較為有利。
㈡舊刑法第37條第2項規定：宣告六月以上有期徒刑，依犯罪
之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。修正後新法同條項規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。本件被告依修正前後規定均應宣告褫奪公權，新法並未較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈢95年5月30日修正、95年7月1日施行前之貪污治罪條例第二
條所稱之「依據法令從事公務之人員」，修正後改稱「公務員」（貪污治罪條例第二條係配合刑法之修正而同時修正），經比較貪污治罪條例第二條修正前、後之規定，並無對被告有利或不利可言。按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更、或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷，此業經最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議在案，是被告於本件為刑法第十條第二項第一款前段之「依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員」。（最高法院96年台上字第5042號判決參照）㈣貪污治罪條例已經於98年4月22修正公布，將修正前貪污治
罪條例第6條第1項第4款所定「明知違背法令」，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，而修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款及修正後第6條第1項第4款刑度相同，新法並未有利於被告，則該修正顯僅屬單純之文字修飾，依上開最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意見，應適用「裁判時法」處斷。
三、查被告乙○○係漁業署加工及運銷科技正，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員，明知上開漁權會合作社先前向漁業署報領補助款，因不合規定，已予以退件，其竟於90年9月6日赴漁權會合作社實地訪查後，明知該漁權會合作社並未依「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」之規定及上開漁業署之函旨，自行籌資一千多萬元，亦未向漁民收購虱目魚全魚三十萬公斤（三百噸），卻基於幫助製作業務上不實文書之犯意，指導漁權會合作社文書郭雅郁製作不實之「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫魚貨每日入庫冷凍廠紀錄」、「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲記錄表」及「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲、利息補貼換算表」等業務上文書，俾漁權會合作社持以向漁業署申請補助款，足以生損害於漁業署，核其此部分所為係犯刑法第30條第1項、第216條、第215條幫助行使業務上文書登載不實罪，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑；又其於90年12月27日在該署於職務上所掌之公文書之簽呈上為前開不實之簽報，足以生損害於漁業署，核其此部分所為係犯刑法第216條、第213條行使公文書不實登載罪；又其上開行為，致漁業署於91年1月4日將漁權會合作社所詐請補助之捕撈工資四十九萬五千八百元、冰費九萬五千三百元、運費十六萬四千元、冷凍倉儲費十七萬三千零九十五元、收購差價補貼六十萬二千七百八十六元及貸款利息補貼十三萬零七百十三元，共計一百六十六萬一千六百九十四元匯入漁權會合作社設在合作金庫佳里支庫之000000000000000號帳戶內，是乃對於監督之事務，明知違背漁業署「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」【委辦之法令】，直接圖漁權會合作社私人不法利益，因而獲得利益，核其此部分所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪（公訴人原起訴被告係犯同條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪，惟本院上訴審審理時，蒞庭檢察官以陳述變更為圖利罪，詳本院上訴審卷三第44頁，故本院自無再予變更起訴法條之必要，併此敘明）。被告上開所犯三罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪論處。而被告上開所犯行使公文書不實登載罪部分，雖未經檢察官起訴，然與經起訴並論罪之幫助行使業務上文書登載不實罪、圖利罪部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理（詳本院卷二第9頁），併此敘明。
四、原審以被告乙○○罪證明確，因予分別論罪科刑，固非無見。惟查：(一)貪污治罪條例第10條第2項、第1項之規定，所規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得為限，如實施犯罪行為者未有所得，即無追繳可言（最高法院54年度台上字第265號判例、93年度台上字第5331號判決可資參照），本件被告乙○○係單純圖利他人，本身毫無所得，自勿庸追繳，原審併予追繳，尚有失當。(二)被告陳仙勇、丁○○、王蓮順、吳慐編、杜等齊、曾義明、丙○○係犯詐欺取財罪及偽造文書罪判決確定，並非圖利罪之共犯，原審竟認與被告乙○○共犯圖利罪。(三)刑法業於94年1月7日修正公布，自95年7月1日施行，原審不及比較新、舊法適用有利於被告之法律。(四)刑法第38條第1項第2款所定供犯罪所用或犯罪預備之物得宣告沒收，以屬於犯人者為限。被告乙○○所製作不實「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫實地查訪記錄」陸紙，尚非被告供犯罪所用之物（詳
乙、不另為無罪諭知部分所述），原審逕予宣告沒收，均有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，但原判決關於被告部分既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告尚無前科，其承辦「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」業務，意在保護漁民所養殖之虱目魚不因滯銷致價格低迷、血本無歸，應即予以配合政府政策，緊急收購，保護漁民，竟不為之，反而利用此機會，製作不實之簽呈，且指導郭雅郁製作不實之憑據，持向漁業署詐領補助款，其犯罪動機可議，且所圖漁權會合作社之不法利益共計一百六十六萬一千六百九十四元，情節非輕等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權三年。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係漁業署加工及運銷科技正，負責漁產運銷及產銷失衡調解等業務，為依據法令從事公務之人員。90年8月間，因台南縣虱目魚產銷失調價格低迷，漁權會合作社接受漁業署之委託，執行「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」，於90年8月1日起，漁權會合作社應自行備妥資金約一千多萬元，向台南縣轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁民，收購虱目魚三十萬公斤（三百噸），進行冷凍儲存、加工或配合共同運銷供應廠商外銷等方式，以減輕國內消費魚市場供應壓力。乙○○於90年9月6日赴漁權會合作社實地查訪時，明知上開漁權會合作社並未依「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」之規定，自行借貸一千多萬，亦未向漁民收購虱目魚三十萬公斤（三百噸），竟以該合作社理事曾義明、杜等齊及理事陳仙勇之子陳朝明、理事王蓮順之妻王蔡品鳳、 李連興 、 吳俊賢 等六人充當受查訪對象，交付其於執行系爭計畫之職務上所掌管之空白「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫實地查訪記錄」供上開受訪者簽名後，就該記錄上實際捕撈數量等欄為不實之查訪記錄，並持以向漁業署行使，因認與陳秀賢等九人共同涉犯刑法第216條、第213條行使不實登載公文書罪嫌云云。
二、查本院更㈠審向漁業署函查該署執行虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫，對台南縣漁權會合作社進行相關補助作業過程中，有無以上訴人於九十年九月六日之查訪紀錄表作為審酌基礎乙節，依據該署函覆如下：「㈠、本計畫係核定台南縣政府所核轉之南縣漁權會合作社之計畫，該計畫補助項目與標準為收購價差、收購資金利息、冷凍倉租、捕撈工資、運費、包裝費及冰費等，每公斤最高補助新台幣六元，計畫最高補貼金額一百八十萬元，故其補貼項目與標準亦與張員（即上訴人）九十年九月六日之訪查紀錄無關。㈡、另本署計畫經費之核撥，係依行政院農業委員會主管計畫經費管理手冊及相關主管業務與會計規定程序，於審核台南縣政府九十年十二月二十五日府農銷字第一九一六０三號函核轉南縣漁權會合作社檢附之領據、收購業務費用總表、單據、儲銷期間每日行情表、收購社員之產地證明及養殖漁業登記證影本等資料後審核辦理之，張員九十年九月六日之訪查紀錄不在審酌之列。」，此有該署九十六年三月二十八日漁四字第０九六一二０六三七四號函可稽。（見重上更㈠字卷第一０一頁）又證人即漁業署簡任技正戊○○、甲○○於本院審理時具結後，戊○○證稱：「被告出差只是看有無收購的動作，這過程中是否符合程序。」、「（你們准予補貼與被告所作的訪查紀錄有無關係？是否要依據被告所作的訪查紀錄去審核是否補貼？）我們漁業署並沒有要求出差同仁要製作訪查紀錄，那是被告去看的紀錄，表示被告很負責；我們出差回來只是寫出差報告。」、「（你們准予補貼的依據？）我們是依據縣政府所轉過來的那些憑證來審核。」等語；甲○○證稱：「（你們准予補貼與被告所作的訪查紀錄有無關係？是否要依據被告所作的訪查紀錄去審核是否補貼？）我們是依據縣政府核轉的資料來作書面審核、補貼。（你們如何審核？）在程序上縣政府應該是有責任來作初步的審核，所以被告本來是可以不要去的。審核的程序縣政府有責任作初步審核，再送到我們中央來，我們會看這與漁權會的計畫有無違背，以及查看他們的憑證。（這份實際查訪紀錄是否屬於你們漁業署內部的文件？）這是被告自己個人製作的文件，漁業署沒有這種文件。」等語。（詳本院卷二第10至13頁）
三、按公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，【足以生損害於公眾或他人】者，為公文書不實登載罪，刑法第213條定有明文。查被告於九十年九月六日制作之查訪紀錄表，縱認係被告職務上所掌之公文書，且被告於上開六紙查訪紀錄表（詳原審卷一第301至306頁）之「虱目魚儲銷時間」、「虱目魚儲銷數量」兩欄均為不實記載屬實，因既於審核南縣漁權會合作社申請補助款是否合於規定時，不在審酌之列，有如上述，則該不實之查訪紀錄表，即無「足以生損害於公眾或他人」之問題，自與刑法第213條之構成要件不該當，是不能證明被告被訴刑法第216條、第213條行使不實登載公文書此部分之犯罪，惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑之圖利罪等部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第1項前段、第10條第2項第1款前段、第11條、第37條第2項、第216條、第213條、第215條、第30條第1項、第2項，修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國99年2月26日附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。