裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第407號刑事判決
裁判日期：民國98年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決98年度訴字第407號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人謝維仁律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10060號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案附表之物均沒收。
丙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、甲○○、丙○○均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，依法不得販賣，甲○○基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年7月13日下午，先前往賣場購入欲供分裝毒品愷他命所用附表編號3之分裝袋，並於同日晚上約7、8時許，請丙○○介紹販賣愷他命之藥頭，丙○○乃基於幫助甲○○販賣第三級毒品愷他命之犯意，與姓名年籍不詳綽號「一哥」之成年男子聯繫，並依甲○○指示，代為詢問綽號「一哥」關於欲販入愷他命之數量及價格，經甲○○認可後，乃與綽號「一哥」相約於同日22時許，在臺北市西門町「錢櫃」KTV門口踫面，丙○○並陪同甲○○一同前往。雙方見面後，丙○○在「錢櫃」KTV外等候，由甲○○與綽號「一哥」進入「錢櫃」KTV之廁所進行交易，由甲○○以新臺幣（下同）2萬8千元之價格，向綽號「一哥」之男子購入愷他命1包（驗前含包裝袋毛重
101.2公克，驗餘淨重99.65公克）而持有之。甲○○購得愷他命後，於搭載丙○○回程途中，於臺北縣三重市路邊攤購買欲供販賣愷他命所用附表編號4之電子秤，嗣於同日23時45分許，在臺北縣○里鄉○○○街○巷口處為警查獲，並在甲○○所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車置物箱，扣得附表之物，並在丙○○身上扣得向綽號「一哥」借得之電子秤1台。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
158條之3、第159條之1第2項分別定有明文。查證人王啟明、被告甲○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖係被告丙○○、甲○○以外之人於審判外所為之陳述，然業經法定具結程序，所述係屬親身經歷事項，亦無證據證明受到任何強暴、脅迫或其他不正方法取供而有顯不可信之情，依前開規定，應認有證據能力。又被告甲○○、丙○○於警詢及偵查中所為之陳述，雖未予被告甲○○、丙○○或其辯護人在場行使反對詰問權，但被告甲○○、丙○○已經本院於98年12月11日審判期日進行交互詰問程序，予被告等及辯護人詰問之機會，故被告甲○○、丙○○於警詢及偵查中向檢察官所為證述已經踐行合法調查程序，自得供本院綜合其全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，尚非因警詢及偵查中陳述時未經行使反對詰問權，即論一概欠缺證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○、丙○○均矢口否認上揭犯行，被告甲○○辯稱：案發前數日係與丙○○聊天時開玩笑地表示想販賣愷他命，並非真有販賣愷他命之意圖，案發當天販入愷他命係為供自己施用，因一次購入較多之數量價格比較便宜，分裝袋係為方便分裝保存云云。被告丙○○辯稱：案發前甲○○係聊天時開玩笑地表示想販賣愷他命，並非有販賣之意思，況以甲○○之施用量，其所販入之愷他命，於2、3個月即會用罄，數量並不多云云。
二、經查：
１、據被告丙○○證稱：甲○○這次買愷他命是意圖要販賣，他在查獲前2、3個禮拜曾表示買來吸食，剩下有可能拿來賣，其告以如有需要愷他命之管道，屆時再幫忙介紹等語（偵卷第18頁、第77頁），於本院審理時仍證稱被告甲○○曾開玩笑方式表示要賣毒品等語（本院98年度訴字第407號卷─下稱本院卷第29頁、第38頁），被告甲○○亦不否認曾向被告丙○○表示想賣毒品，只是辯稱純係玩笑話等語（本院卷第
27頁、第29頁、第36頁），而據被告甲○○證稱：之前係向朋友購買愷他命，本案係第一次向綽號「一哥」購買等語（本院卷第35頁），可知被告甲○○尚有其他購買愷他命之管道，其嗣後果真於98年7月13日晚上透過被告丙○○介紹購買毒品愷他命，顯見被告甲○○於案發前向被告丙○○透露欲販賣愷他命之意圖，並非係玩笑嬉鬧話語。
２、被告甲○○透過被告丙○○介紹聯絡，於98年7月13日22時許，在臺北市西門町「錢櫃」KTV之廁所向綽號「一哥」購買2萬8千元扣案之毒品愷他命，業經被告丙○○證述在卷（偵卷第59頁、本院卷第19頁、第20頁），並為被告甲○○所坦認，扣案之愷他命（驗前含包裝袋毛重101.02公克、包裝袋重1.20公克、取0.17公克鑑驗用罄，驗餘淨重99.65公克），經送驗結果確檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，有內政部警政署刑事警察局98年8月27日刑鑑字第0980104903號鑑定書（偵卷第83頁）附卷可稽，被告丙○○供稱平常購買散裝之毒品愷他命1克約4、5百元等語（本院卷第14頁），被告甲○○稱購買少量之愷他命1克約5百元等語（本院卷第25頁、第26頁），則扣案之毒品愷他命，依被告丙○○、甲○○上開所述一般購買市價，折算約值
4萬元至5萬元，被告甲○○以2萬8千元之價格購入，其如出售顯有約1萬2千元至2萬2千元不等之利益。此外，被告甲○○於請被告丙○○聯絡購買毒品愷他命前即已先行於同日下午購買扣案編號3之包裝袋6袋，而該6袋包裝袋，每袋內均有1百個小包裝袋，被告甲○○若僅係為自己使用分裝，其可僅單獨購買內裝1百個小袋之包裝袋1袋即可，竟一次購買6袋之包裝袋，顯見於彼時有販賣毒品愷他命之意圖而預備包裝袋。
３、被告甲○○供稱最後一次施用愷他命係在98年6月15日，於臺北縣○里鄉○○○街內之公園吸食，其約1或2天施用一次，未上癮，隨時可以停用，一天約用1公克等語（偵卷第12頁、本院卷第25頁、第32頁），又查被告甲○○案發後所採之尿液經送驗結果其尿液呈愷他命之陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可按（偵卷第84頁），按施用愷他命於施用後，一般尿液可檢出之最大時限約
2至4日，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函可參，核與被告甲○○所述最後一次係於98年6月15日施用毒品愷他命，故於同年7月13日採尿送驗未有毒品愷他命之陽性反應之情相符。而被告甲○○雖供稱1或2天施用一次毒品愷他命，一天約用1公克，然其既稱未上癮，隨時可停用毒品愷他命，且其購買扣案之毒品愷他命距離其最後一次施用毒品愷他命已將近1個月，被告甲○○平日係向朋友購買毒品愷他命，亦有取得毒品愷他命之管道，竟於停用毒品愷他命近1個月後，一次買入將近
100公克之毒品愷他命，可供其逐日施用約3個多月之份量，洵違常情。
４、被告甲○○稱在其母親之小吃店工作，薪水約1萬元等語（本院卷第27頁），而被告甲○○購買扣案2萬8千元之毒品愷他命，約需其將近3個月之薪水支應，被告甲○○既可透過朋友取得毒品愷他命，誠如前述，其卻一次拿出近3個月之薪水購入非其短期施用所需之大量毒品愷他命，其販入時顯非僅供自己施用之需。雖被告甲○○辯稱一次購入大量，價格較為低廉云云，辯護人另以一次大量購入，可避免或減低因需用而多次分別購入被查獲之風險等語置辯。然被告甲○○於購入扣案毒品愷他命前已近一個月未施用毒品愷他命，並未上癮，無抵癮之必要，已如前所述；被告甲○○經濟亦非寬裕，一次購入約需3個月薪水之毒品愷他命，顯超過實際需求；又長期持有毒品愷他命亦有被查獲之風險；再參以被告甲○○所購入之毒品愷他命價格，確可轉售得利，綜觀各情，顯見被告甲○○販入扣案之毒品愷他命，係基於營利之意圖而販入。
５、被告丙○○既聽聞被告甲○○表示欲購買毒品愷他命來販售，且知散裝少量購買之愷他命價格為1公克4、5百元，其介紹並代為聯絡綽號「一哥」者，知悉1百公克賣2萬8千元，確知被告甲○○買入該等毒品愷他命轉售有獲利空間，且數量超過其短期所需，竟仍為被告甲○○聯絡綽號「一哥」，並帶同被告甲○○至約定之地點與綽號「一哥」交易購入毒品愷他命，被告丙○○顯明知被告甲○○欲販賣毒品愷他命而提供助力。
６、綜上，事證明確，被告甲○○、丙○○之犯行洵堪認定。
三、按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立；又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。是以，行為人以營利之意圖販入毒品之後，縱尚未賣出，或於賣出之後，價金尚未收受，均不得視為未遂（最高法院92年度臺上字第7046號、90年度臺上字第7673號判決要旨參照）。是被告甲○○意圖營利向綽號「一哥」販入毒品愷他命，依前開最高法院判決意旨，所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例雖於98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布第11條第3項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪；並自公布後六個月施行，即自98年11月20日施行，惟被告甲○○販入毒品愷他命當時，該條尚未有處罰持有第三級毒品愷他命之規定，該部分不成立犯罪，併此敘明。被告丙○○明知被告甲○○欲販售毒品愷他命圖利，仍介紹並帶領被告甲○○向藥頭販入毒品愷他命，所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告甲○○意圖營利販入毒品愷他命，被告丙○○媒介被告甲○○購毒，固均應受非難，惟被告甲○○尚未賣出旋為警查獲，尚無不法所得，亦尚未造成危害，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其等犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度五年有期徒刑，猶嫌過重，爰就被告二人之犯行依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。又被告丙○○係幫助犯，再依刑法第30條第2項之規定遞減其刑。
爰審酌被告二人均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，素行均佳，被告甲○○意圖營利犯罪之動機、目的，被告丙○○基於幫助被告甲○○販賣之意圖、被告甲○○尚未賣出毒品愷他命，未對社會造成危害，及被告二人犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示儆懲。
五、依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依該法第38條第1項第1款規定宣告沒收，始為適法。從而扣案之被告甲○○所持有之愷他命1包，驗餘數量99.65公克，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。鑑驗用罄之愷他命0.17公克已不存在，爰不諭知沒收。至包裝上開毒品之附表編號2之外包裝塑膠袋1個，係包裝扣案毒品愷他命之物，及附表編號3之包裝袋，係供販賣毒品分裝之用，有防止毒品裸露、逸出、防潮，便於攜帶之效，附表編號4之電子秤係供分裝毒品秤重之用，係被告甲○○所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至在被告丙○○身上扣得向綽號「一哥」所借之電子秤
1台，非屬被告丙○○所有，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項第1款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務中華民國98年12月25日
刑事第六庭審判長法官杜惠錦
法官梁哲瑋法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇彥宇中華民國98年12月25日附表：
┌──┬───────────┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│1│愷他命│驗餘淨重玖拾玖點 陸伍 公克││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│2│編號1愷他命包裝袋│壹個││├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│3│包裝袋│陸佰零陸個│每一包裝袋內裝壹佰個│││││小袋，陸個包裝袋，合│││││計陸佰零陸個包裝袋│├──┼───────────┼────────────┼──────────┤│4│電子秤│壹臺││└──┴───────────┴────────────┴──────────┘