裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第326號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第三二六號
上訴人丙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國九十一年七月二十三日臺灣南投地方法院九十年度訴字第一○九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十六日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：㈠按原審判決上訴人敗訴，無非認系爭四筆土地由訴外人乙○○於七十六年間出賣
與上訴人時，係屬公同共有物，乙○○未得其他公同共有人之同意，就公同共有物處分，自屬全部無效云云，惟此核與事實不符；查系爭四筆土地於訴外人 楊加和 、 楊清忠 先後死亡後，即由乙○○管理，於其出賣與上訴人時，即將系爭四筆土地所有權狀交付上訴人持有足憑，此有所有權狀影本四份可稽。因之乙○○即有資格代表共有人全體將系爭四筆土地出賣與上訴人，其所為之法律行為不能概謂無效（最高法院十八年上字第一九六號判例參照），是上訴人就系爭四筆土地自有正當權源，並非無權占有，原審失察，遽認系爭四筆土地未經其他公同共有人同意，就公同共有物處分，自屬全部無效，不無率斷。
㈡退而言之，縱或乙○○出賣系爭四筆土地與上訴人，仍須經其他公同共有人之同
意，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束（參看最高法院七十一年台上字第五○五一號判例），嗣後乙○○就系爭四筆土地各持有十二分之一應有部分，此有土地登記謄本四份可稽，亦為原審所審認，詎原審竟判令上訴人將系爭二○六之一一地號及二○六之三三地號之地上物均拆除後並及二○六之一○地號、二○七之八地號四筆土地交還被上訴人及其餘全體共有人，亦不無違誤。
㈢被上訴人辯稱系爭四筆土地為其及訴外人 周榮華 、 楊界元 、 楊盛昌 、 王文達 、張
崇傑、 張崇信 等人所共有。又稱即使訴外人乙○○仍為系爭四筆土地之共有人，其未取得全體共有人之同意下，本已無權就系爭土地上之具體特定部分為使用收益，上訴人與乙○○間僅有只能拘束彼此之債權契約，上訴人如何而得主張可對抗系爭土地之之所有共有人及主張有權使用系爭土地。並稱上訴人未舉證證明乙○○係訴外人楊清忠死亡後其所遺遺產所有公同共有人之家長，況其又如何能證明其所稱之四張權狀非乙○○所竊據違背全體公同共有人之意思下所交付云云。
惟查系爭四筆土地原為訴外人楊加和所有，楊清忠為楊加和之養子，乙○○為楊清忠之子。楊加和於四十二年十一月十八日死亡，楊清忠則於七十四年間死亡，其二人先後死亡，系爭四筆土地悉由乙○○管理使用，此觀之讓渡契約書載明：
「為甲方（即乙○○）願將其所管理使（租）用權利之土地如後列土地標示土地讓渡乙方（即上訴人）．．．」足憑。乙○○嗣於七十六年八月二十六日將系爭土地出賣與上訴人，並將系爭四筆土地所有權狀交付上訴人持有，上訴人就系爭四筆土地自有正當權源，益臻明確。次查系爭四筆土地乙○○等人於八十八年十月二十二日始辦理繼承登記，而被上訴人及周榮華等人共有系爭四筆土地則係於八十九年七月二十四日向乙○○等人買受，均在乙○○讓渡系爭四筆土地之後。
綜上析陳，被上訴人所辯顯與事實不符。
㈤末按上訴人受讓系爭土地因疏未辦理所有權移轉登記，及系爭土地因逾期未辦理
繼承登記，為南投縣政府代管滿九年，南投縣埔里地政事務所遂於八十八年二月十日函促 楊日新 （亦為繼承人之一）等人限於八十八年七月三十一日前完成繼承登記，逾期即逕為國有登記。經查系爭土地繼承人係於八十八年十月十五日送件，同年月二十二日始完成繼承登記，已逾上述應於八十八年七月三十一日前完成繼承登記期限，系爭土地依法已歸國有。且被上訴人與繼承人間系爭土地買賣發生於000年0月000日，亦係歸國有之後。其等於系爭土地歸國有之後所為繼承及買賣行為，是否適法，不無可議。被上訴人訴請返還土地事件，亦失之所據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地所有權狀影本四份、南投縣埔里地政事務所函影本、戶籍謄本各一件為證，並聲請訊問證人乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按系爭四筆土地系為被上訴人及訴外人周榮華、楊盛昌、王文達、 張榮傑 、張崇
信等人所共有，此為兩造均不爭執之事實，復有被上訴人於原審提出之土地謄本足憑。且查上訴人迄未能舉證證明系爭土地之共有人間，包括被上訴人之前手乙○○與共有人間有任何所謂分管契約之存在。依此，系爭土地之共有人間既無所謂分管契約存在，則即使是訴外人乙○○仍為系爭土地之共有人，其未取得全體共有人之同意下，本已無權就系爭共有土地上之具體特定部分為使用收益，況上訴人並非系爭土地之共有人，與訴外人乙○○間又僅有只能拘束彼此之債權契約，其如何而得主張可對抗系爭土地之所有共有人及主張有權占有使用系爭土地。
㈡另按最高法院十八年上字第一九六號判例，係載謂：「公同共有人未得共有人全
體同意，雖無擅自處分共有物之權，然一共有人若係他共有人之家長，事實上確係以家長資格代表共有人全體所為之法律行為，則不能概謂為無效」。本件上訴人並未舉證證明其係訴外人楊清忠死亡後所遺遺產所有公同共有人之家長。況其又如何能證明其所稱之四張權狀非訴外人乙○○所竊據違背全體公同共有人之意思下所交付。其又如何能證明乙○○占有並交付該四紙權狀予上訴人之行為係經其他公同共有人之同意，且係以家長資格代表共有人全體所為之法律行為。足證上訴人所稱持有楊清忠之所有權狀四紙，即代表有權占有使用系爭土地者，顯屬無據。
㈢證人乙○○於原審法院經傳喚五次皆未到庭，且即便其到庭也僅能證明乙○○與
上訴人間私人債權問題，與本案無涉，請求駁回上訴人之傳喚證人乙○○之聲請。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提南投縣埔里地政事務所土地異動明細四份為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段二０六之一０地號面積九五一平方公尺土地、同段二０六之一一地號面積四五０平方公尺土地、同段二０六之三三地號面積四一０三平方公尺土地、及同段二０七之八地號面積六０六平方公尺土地（以下稱系爭四筆土地），為被上訴人及訴外人周榮華、楊界元、楊盛昌、王文達、張崇信、 張崇傑 等人所共有，應有部分各如附表所示，上訴人未經被上訴人及其餘共有人全體之同意，占用系爭四筆土地，在二０六之一一地號土地上如附圖編號Ｄ所示面積二十一平方公尺部分興建木造（有牆）石棉瓦蓋倉庫、在同地號土地上如附圖編號Ｃ所示面積十三平方公尺興建木造（無牆）石棉瓦蓋倉庫使用，另在同地號土地上如附圖編號Ｂ１所示面積五平方公尺部分搭建鐵架造（有牆）石棉瓦蓋房屋供居住之用；在同段二０六之三三地號土地上如附圖編號Ｃ１所示面積十三平方公尺搭建木造（無牆）石棉瓦蓋倉庫使用；在同段二０六之三三地號土地上如附圖編號Ｂ所示面積一五五平方公尺部分搭建鐵架造（有牆）石棉瓦蓋房屋使用，其餘部分土地亦均由其占有使用，上訴人占有使用系爭四筆土地，無正當權源，屢經請求拆遷，均置之不理等情，爰本於無權占有及共有人回復請求權之法律關係，求為命上訴人將前述地上建物全部拆除，並將系爭四筆土地全部交還被上訴人及其餘全體共有人之判決。
二、上訴人則以：系爭四筆土地都由上訴人占有使用中，但系爭四筆土地原屬訴外人乙○○所有，伊有向乙○○購買系爭四筆土地，系爭土地為伊所有；另於七十六年八月二十六日，乙○○與伊訂立「讓渡契約書」，將其所管理使用之系爭四筆土地權利讓渡與伊，雖未辦理土地所有權移轉登記，但伊占有使用系爭四筆土地有正當權源；乙○○將系爭四筆土地權利讓渡與伊時，即將系爭四筆土地所有權狀交付上訴人持有，由此足見乙○○有資格代表共有人全體將系爭四筆土地權利讓渡與上訴人，該讓渡行為，對被上訴人及其餘共有人均生效力，乙○○係以土地全體共有人家長之地位，代表全體共有人與上訴人訂立上述「讓渡契約書」，該契約對全體共有人均生效力，上訴人有權使用系爭四筆土地，被上訴人請求上訴人拆除地上建物返還土地，自非有據；又系爭土地係被上訴人與他人共有，被上訴人竟訴請上訴人將系爭土地「返還被上訴人及其他共有人全體」，於法未合，其訴為無理由等語，資為抗辯。
三、
（一）被上訴人主張：系爭四筆土地，為被上訴人及訴外人周榮華、楊界元、楊盛昌、王文達、張崇信、張崇傑等人所共有，應有部分各如附表所示，上訴人在二０六之一一地號土地上如附圖編號Ｄ所示面積二十一平方公尺部分興建木造（有牆）石棉瓦蓋倉庫、在同地號土地上如附圖編號Ｃ所示面積十三平方公尺興建木造（無牆）石棉瓦蓋倉庫使用，另在同地號土地上如附圖編號Ｂ１所示面積五平方公尺部分搭建鐵架造（有牆）石棉瓦蓋房屋供居住之用；在同段二０六之三三地號土地上如附圖編號Ｃ１所示面積十三平方公尺搭建木造（無牆）石棉瓦蓋倉庫使用；在同段二０六之三三地號土地上如附圖編號Ｂ所示面積一五五平方公尺部分搭建鐵架造（有牆）石棉瓦蓋房屋使用，其餘部分土地亦均由其占有使用等情，業據被上訴人提出土地登記謄本為證（見原審卷第五至十五頁及外放之土地登記謄本），上訴人亦自承有占有使用系爭四筆土地全部以及在附圖所示編號Ｄ、Ｃ、Ｃ１、Ｂ、Ｂ１所示部分建造如上建物使用無誤（見原審卷第五十一頁、第一二一頁、第一二七頁），並經原審會同兩造及南投縣埔里地政事務所測量人員履勘現場測繪屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（見同卷第三十九至四十三頁），自堪信被上訴人上揭主張為真實。
（二）上訴人雖辯稱：伊有向乙○○購買系爭四筆土地，系爭土地為伊所有，僅係未辦妥土地所有權移轉登記而已等語（見原審卷第二十七頁）。惟為被上訴人所否認。按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。查系爭四筆土地，依土地登記謄本所載，其所有權人為被上訴人及訴外人周榮華、楊界元、楊盛昌、王文達、張崇信、張崇傑等人，每人應有部分如附表所載之情，業如上述，上述土地登記謄本所載，上訴人既非系爭四筆土地所有權人，則上訴人所辯：伊有向乙○○購買系爭四筆土地，系爭土地為伊所有云云，即非有據。
（三）上訴人又辯稱：伊另於七十六年八月二十六日，與乙○○訂立「讓渡契約書」，向乙○○受讓系爭四筆土地之管理使用權利，雖未辦理土地所有權移轉登記，但伊占有使用系爭四筆土地有正當權源等語。惟亦為被上訴人所否認，並陳稱：伊不知悉上訴人與系爭土地前手間有訂立任何契約等語。按繼承人有數人，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第一千一百五十一條、第八百二十八條第二項後段分別定有明文。民法第八百二十八條第二項後段所稱「其他權利之行使」，包含甚廣，舉凡公同共有物之使用收益、變更、保存、改良與管理行為，均包括在內（參看 謝再全 著民法物權論上冊七十九年修訂版第三八一頁）；又最高法院十九年上字第二四一八號判例意旨：「公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分」。本件系爭四筆土地，現為被上訴人及訴外人周榮華、楊界元、楊盛昌、王文達、張崇信、張崇傑等人所共有己如上述，上訴人辯稱：乙○○於七十六年八月二十六日將系爭四筆土地之管理使用權利讓與伊一節，固據提出讓渡契約書一件為證（原審卷第二十八至三十二頁），惟為被上訴人所否認。查：系爭四筆土地原屬訴外人楊加和所有（見原審卷第五十七至七十七頁上訴人所提之土地登記簿謄本），楊加和於四十二年十一月十八日死亡（見原審卷第七十八頁戶籍謄本）後，迄未辦理繼承登記，迨八十八年十月二十二日，始以繼承為原因，而登記為訴外人乙○○、楊淑娟、 楊民權 、 楊柳枝 、 楊民興 、 楊柳紅 、 楊靜如 、 楊仁德 、 楊柳隨 、 楊惠文 、 許楊柳珍 、 楊柳麗 等、 陳鳳女 、 楊琇婷 、 楊柳眉 等人共有，其中訴外人乙○○之應有部分為十二分之一，此有卷附土地登記謄本及權利變動等資料可參（見原審卷第五十七至七十七頁、以及外放之權利變動資料），是訴外人乙○○於七十六年八月二十六日與上訴人就系爭四筆土地訂立讓渡契約時，系爭四筆土地仍為乙○○與其他繼承人公同共有，訂約前自應先徵得其他全體公同共有人之同意，始得生效，而觀諸上訴人所提之讓渡契約，讓渡人為乙○○、承讓人為上訴人，保證人為訴外人 張玉英 ，並無其他任何公同共有人之記載，是該讓渡契約是否有得其他公同共有人之同意顯屬可疑，上訴人又未能提出其他證據證明訴外人乙○○訂約前確有經其他公同共有人之同意，上訴人與乙○○就系爭四筆土地所訂之讓渡契約，對於其他共有人自不生效力，是上訴人執此讓渡契約資為其占有使用系爭四筆土地之合法權源，自不足採。
（四）上訴人復辯稱：因伊受讓系爭土地後疏未至地政機關辦理所有權移轉登記，以及系爭土地因楊清忠之繼承人均逾期未辦理繼承登記，為南投縣政府代管滿九年，南投縣埔里地政事務所遂於八十八年二月十日發函催促楊日新（亦為繼承人之一）等人，限於八十八年七月三十一日以前完成繼承登記，逾期即逕為國有登記。楊清忠之繼承人延至八十八年十月十五日始向地政機關申請，同年月二十二日始完成繼承登記，顯已逾南投縣埔里地政事務所指定之八十八年七月三十一日以前完成繼承登記期限，系爭四筆土地依法應歸國有。且被上訴人與繼承人間系爭土地買賣發生於000年0月000日，亦係歸國有之後。其等於系爭土地歸國有之後所為繼承及買賣行為，是否適法，不無可議等語。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文，系爭四筆土地現仍登記為被上訴人與訴外人周榮華、楊界元、楊盛昌、王文達、張崇信、張崇傑等人所共有，已如上述，在該土地所有權登記變更前，依上述法條規定，屬被上訴人與訴外人周榮華、楊界元、楊盛昌、王文達、張崇信、張崇傑等人所共有，上訴人上述抗辯，亦無足採。
（五）上訴人再辯稱：系爭四筆土地原屬訴外人楊清忠所有，七十四年間，楊清忠死亡，由訴外人乙○○管理，乙○○將系爭四筆土地出賣與上訴人時，即將系爭四筆土地所有權狀交付上訴人持有，由此足見乙○○有資格代表共有人全體將系爭四筆土地出賣與上訴人，其所為之法律行為，依最高法院十八年上字第一九六號判例意旨，不能概謂無效，是上訴人占有使用系爭四筆土地，有正當權源，並非無權占有等語。固據提出土地所有權狀影本四張為證（本院卷第二十六至二十九頁），惟為被上訴人所否認。上訴人提出系爭四筆土地所有權狀影本，僅能證明其曾持有系爭四筆土地權狀之事實，至於乙○○是否有權代表系爭四筆土地共有人將系爭土地出售與上訴人，仍應視系爭四筆土地共有人是否有授權乙○○代為出售系爭土地為斷，上訴人徒憑伊曾持有系爭四筆土地所有權狀之事實，即主張乙○○有代表系爭四筆土地共有人全體將土地售與上訴人云云，顯非有據。況最高法院十八年上字第一九六號判例意旨係闡明：「公同共有人未得共有人全體同意，雖無擅自處分共有物之權，然一共有人若係他共有人之家長，事實上確係以家長資格代表共有人全體所為之法律行為，則不能概謂為無效」。本件上訴人所提之戶籍謄本，僅能證明乙○○係楊清忠之長子（見原審卷第七十九頁），不能證明乙○○係系爭四筆土地共有人全體之家長，此外，上訴人就此又未為任何舉證，是上訴人援引最高法院上開判例意旨，主張伊自系爭土地共有人全體共同授權之乙○○受讓系爭土地，有權占有使用系爭土地，自無足採。
（六）上訴人聲請傳訊證人乙○○到場作證，原審通知其於九十年十一月十三日、同年十二月四日、九十一年一月二十九日（見原審卷第一一二頁、第一一五頁、第一一八頁、第一一九頁、第一二九頁、第一三０頁），均未到場，本院通知證人乙○○於九十二年一月十六日到場作證，有送達證書在卷可稽（見本院卷第一○八頁），證人乙○○受合法通知，無正當理由而不到場（見本院第一○九頁之民事報到單），本院再通知其於九十二年二月七日到場作證，有送達證書在卷可稽（見本院卷第一一八頁），亦無正當理由仍不到場（見同卷第一一九頁民事報到單），本院於九十二年六月三十日以裁定處乙○○新台幣一萬元之罰鍰（見同卷第一二六、第一二七頁），嗣再通知其於九十二年八月二十二日到場作證，有送達證書在卷可稽（見同卷第一三六頁）乙○○又無正當理由未到場（見同卷第一三八頁民事報到單），本院於九十二年八月二十六日開具拘票（見同卷第一五三頁），以九十二年八月二十七日九二年中分義民長決字第１４４３４號函請本院法警室指派司法警察執行拘提（同卷第一四五、第一四六頁），惟並未拘到證人乙○○，此有司法警察執行拘提報告書所載「該證人乙○○未拘到，經向附近鄰居訪查，該員一人獨居，平日至外地打零工為生，故回家時間不定」（見同卷第一五二頁），該證人經原審及本院多次通知及經本院函請法警室派員拘提均未到場，自無從訊問。且上訴人係請求該證人證明證人有在七十六年八月二十六日將系爭四筆土地之管理使用權利讓渡與上訴人，而上訴人是否有向證人乙○○受讓系爭四筆土地之管理使用權利，僅屬彼二人間之內部問題，不得對抗系爭四筆土地共有人之情，業如上述，是縱令予以訊問該證人，亦難為有利上訴人之認定。
四、民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」；同法第八百二十一條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，本件系爭四筆土地，現為被上訴人及訴外人周榮華、楊界元、楊盛昌、王文達、張崇信、張崇傑等人所共有，己如上述，而上訴人占有使用系爭四筆土地及於其上搭建如附圖所示Ｄ、Ｃ、Ｂ１、Ｃ１、Ｂ部分之建物使用，復未能證明有何正當權源，從而，被上訴人本於無權占有及土地所有權人物上請求權之法律關係，請求上訴人將系爭上開二０六之一一地號土地上如附圖所示Ｄ部分面積二十一平方公尺、Ｃ部分面積十三平方公尺、Ｂ１部分面積五平方公尺及同段第二０六之三三地號土地上如附圖所示Ｃ１部分面積十三平方公尺、Ｂ部分面積一百五十五平方公尺之地上建物均拆除，並將系爭四筆土地全部返還被上訴人及其餘全體共有人，洵屬有據，上訴人辯稱：被上訴人既主張系爭土地係伊與訴外人周榮華等人所共有，則其所提本件回復共有物之訴，訴之聲明應係請求上訴人將系爭土地返還共有人全體，玆竟請求返還與被上訴人及共有人全體，顯有未合，其訴應予駁回等語。惟本件被上訴人起訴，其訴之聲明係請求上訴人應將系爭四筆土地返還被上訴人及其餘共有人，依此聲明，其訴顯係「為共有人全體為之」，符合民法第八百二十一條規定（最高法院三十七年上字第六七０三號判例及四十一年台上字第六一一號判例參照），是上訴人上開抗辯，顯屬無據。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，為「准」、「免」假執行之宣告，核無不當，上訴論旨，執前詞指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官粘銘環中華民國九十二年十月二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ南投縣○○鄉○○段２０６－１０、２０６－１１、２０６－３３、２０７－８地號土地共有人應有部分明細表：
┌────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│地號│２０６－１０│２０６－１１│２０６－３３│２０７－８│├────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│姓名│權利範圍│權利範圍│權利範圍│權利範圍│├────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│甲○○│６／２４│８／２４│６／２４│６／２４│├────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│張崇傑│３／２４│３／２４│３／２４│３／２４│├────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│張崇信│１／２４│１／２４│１／２４│１／２４│├────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│周榮華│６／２４│６／２４│６／２４│６／２４│├────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│楊盛昌│３／２４│３／２４│３／２４│３／２４│├────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│楊界元│３／２４│３／２４│３／２４│３／２４│├────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│王文達│２／２４│無│２／２４│２／２４│└────┴───────┴───────┴───────┴───────┘