裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第66號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：塗銷登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第六六號
上訴人甲○○
乙○○丙○○法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月五日臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第二九八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人持有以上訴人等為共同發票人、發票日為民國（下同）八十五年四月一日、面額為新臺幣（下同）肆佰伍拾萬元整、到期日為八十六年五月一日、利息起算日為八十五年十一月一日、週年利率為百分之九點七五之本票債權不存在。㈢被上訴人應將上訴人乙○○所有座落於苗栗縣○○鄉○○段一五三、一六一、一六三地號之土地（應有部分各為一三一三００分之三五七０、二０七００分之三一一四、全部）及地上建物建號一七四（建物門牌苗栗縣○○鄉○○村○○○鄰○○路三０九之一七號房屋），於八十五年三月二十六日以銅鑼地政事務所字第一二二七號收件、被上訴人為權利人、上訴人乙○○為義務人、甲○○為債務人，所為最高限額五百四十萬元之抵押權設定登記塗銷。㈣第一審及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述略以：
㈠緣上訴人甲○○於八十四年二月十四日，以上訴人乙○○（即甲○○妻）名義，
與訴外人 李傳鶴 、 陳蜜 夫妻合夥在苗栗縣三義鄉投資興建「大興吉祥第」房屋，約定由上訴人出資六百萬元，合夥期限一年，並保證以出資金額百分之四十計算即二百四十萬元作為上訴人投資利潤，即合夥完成時李傳鶴、陳蜜夫妻應給付上訴人八百四十萬元。嗣於合夥期間，李傳鶴、陳蜜夫妻因急需工程週轉金，又向上訴人陸續借款五百六十萬元，迨八十五年一月間全部建築完工，因李傳鶴、陳蜜夫妻無法償還上訴人之合夥報酬及借款（共計一千四百萬元），遂於八十五年三月九日將其坐落苗栗縣○○鄉○○段一五三、一六一、一六三地號（重測前為苗栗縣○○鄉○○段五０一之一一０、九０、八五地號）土地，及其地上建物門牌編號苗栗縣三義縣水美路勝興村二十七鄰三０九之十七號房屋（下稱系爭房地），與同段一五三、一六一、一六六地號（重測前為苗栗縣○○鄉○○段五０一之一一０、九０、八八地號）土地，及其地上建物門牌編號苗栗縣三義縣水美路勝興村二十七鄰三０九之十三號房屋，過戶給乙○○，再由上訴人協同李傳鶴、陳蜜夫妻以上開房地辦理銀行貸款，作為支付上訴人合夥報酬及清償部分借款，另未償還部分，則於上開房地出售後結清，雙方並於八十五年三月二十二日前往臺中市第四信用合作社（已由被上訴人概括承受）西屯分社（下稱四信分社）辦理設定抵押貸款事宜，當時四信分社承辦職員 施錦昌 除以放款約定書、切結書、申請書、本票、開戶資料（包括個人憑單、印鑑卡）等相關文件提供上訴人簽名外，上訴人質問是否尚須用印，惟施錦昌告以：因貸款金額尚未核定且未撥款，現暫無須蓋章，待核定撥款時再行用印等語，致上訴人不疑而未予蓋印。詎李傳鶴、陳蜜夫妻因積欠訴外人 涂忠德 九百萬元，為償還債務，乃轉告涂忠德系爭房地係其所有，只是暫時登記於乙○○名下，遂勾結施錦昌、涂忠德（已死亡）共同偽刻上訴人二人印章蓋用於上開相關文件，另以偽刻之甲○○印章開立活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000），並由施錦昌偽造上訴人對保紀錄，而由涂忠德於八十五年四月一日，以偽刻印章蓋用於四信分社之取款憑條，持以盜領上訴人甲○○其中一筆四百五十萬元之貸款，並隨即匯入涂忠德在臺中市第六信用合作社十甲分社開設之帳戶內。嗣於八十五年四月二十二日，上訴人至四信分社領得另筆三百萬元之貸款時，經質問施錦昌另筆四百五十萬元之貸款情形，始獲知上情。
㈡如前所述，系爭本票固有上訴人二人之簽名，惟上訴人二人簽名時，本票發票日
期及票面金額均屬空白，此依系爭房地貸款之借款約定書可知，放款文件（含本票）之對保日期為八十五年三月二十二日，惟獨本票發票日期蓋為八十五年四月一日，且八十五年四月一日正為系爭房屋貸款放款日，足見上訴人於交付系爭本票予被上訴人時，本票上之日期並未填寫，本票上發票日及發票金額均以機器蓋用，非上訴人親自書寫，所填寫之發票日期又為放款日，系爭房屋貸款貸放時也未通知上訴人到場，足見上訴人交付系爭本票於被上訴人，確無發票日及票面金額之記載（金融機構通常於放款時才由內部行政人員填寫）至為顯然。依票據法第十一條第一項規定：欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效。另同法第一百二十條第一項第六款規定，發票日為本票應記載事項，故系爭本票因欠缺應記載事項應歸無效。且本票印章亦為施錦昌、涂忠德二人所共同偽造，故系爭本票已屬無效票據，上訴人自無須就此負擔票據責任。又四信分社雖將系爭四百五十萬元之貸款撥入上訴人甲○○之存款帳戶，惟該帳戶係施錦昌、涂忠德二人所虛設，四信分社既未完成交付貸款行為，其中四百五十萬元之借貸關係即不成立，從而，四信分社對於上訴人之本票債權亦不存在。
㈢查消費借貸契約之成立，依修正前民法第四百七十四條及實務見解均認須以借用
物之交付為成立、生效要件。所稱交付，雖如判決理由所引最高法院八十八年度台上字第一五七五號裁判意旨，並不限於親手收授，若借用人與貸與人間另有合意，由貸與人將借款存入借款人之活期存款帳戶，並已存入時，即發生交付之效力。惟現今銀行放款實務所謂撥款，係指在電腦上將原屬於銀行本身之金錢，依客戶申請並經該行核准之額度，轉帳進入銀行預先為客戶所開立之活期存款戶內，即屬完成撥款之作業。客戶尚須憑當時開戶之印章及存摺始可實際動用該筆額度，因此倘銀行未將存摺及印章交付客戶持有，客戶就該筆款項尚未處於可現實支配之狀態，不能以前揭最高法院之判例意旨，以偏蓋全，不論實際狀況如何，概謂一經撥款入帳戶即謂已發生交付效力。本件被上訴人雖將系爭貸款在其內部電腦帳上作轉帳撥入（即俗稱放款）之動作，惟在印章及存摺未交付與上訴人時，上訴人仍未取得現實得支配系爭款項之控制地位（此由上訴人於系爭款項撥款時未獲通知，且遲至第二筆款項撥款時始取得印章、存摺可知），此時消費借貸契約尚未成立，上訴人自不須負擔該筆貸款之返還責任，以該筆貸款為基礎所設定之抵押權亦失所附麗，上訴人自得要求辦理塗銷抵押權之設定。
㈣雖訴外人李傳鶴、陳蜜、涂忠德、 許文豪 等人均稱涂忠德得領取系爭房屋貸款，
被上訴人職員即系爭房屋貸款承辦人員施錦昌於偵查中亦稱：「我當著五人面前蓋章，甲○○有在場」及「辦理對保及申請開戶時，五人均有到場，相關之人均有親自簽名，再由我統一蓋章」。惟自始至終李傳鶴均未告知甲○○貸款將由涂忠德領取之情事，上訴人並未告知施錦昌系爭房屋貸款同意由涂忠德領取，其如何能自作主張，撥款時獨漏上訴人未通知，任由李、涂二人私相授受，置客戶權益於不顧，卻於事後以係上訴人親自在貸款文件上簽名，款項亦確實有撥款為理由，主張消費借貸契約之成立，而應由上訴人負擔返還責任。上訴人於系爭房屋貸款對保時，攜帶多枚印章，施錦昌不以上訴人提供之印章蓋於對保文件上，卻持無法釐清何人私刻之印章用印於對保文件，即可明顯得知施錦昌係在上訴人不知情下便利涂忠德及李傳鶴二人私相授受盜領系爭房屋貸款。
㈤查一般人民對法律未有嫻熟之認知，非能時時刻刻為保障權利之舉動，常出於私
人交情或信任而有所作為。上訴人甲○○、乙○○與訴外人李傳鶴、陳蜜原為熟識，又有個案投資關係，為使先前借予李傳鶴之款項及投資款能儘速回收，或換成流動性較高之現金，以供不時之需，乃於李傳鶴、陳蜜無力返還時，同意以系爭房地辦理貸款，逐月繳交本息，再將系爭房地委託仲介銷售，此等作為非但不違常情，且正與常情相符。又因上訴人與訴外人李傳鶴及陳蜜本有私交，雖貸款遭盜領，亦僅希望順利解決，並無必要令其二人受牢獄之災，故才未於案發之初即提起刑事告訴，直至上訴人認其二人並無誠意解決，任令其權益受損，始提出刑事告訴。至上訴人知悉遭盜領後，仍將第二筆貸款中之九十九萬元交與陳蜜支用，係因陳蜜告稱其遭逼債才出此下策，央求再借予九十九萬元，否則其恐將「走路」，上訴人念及舊情於心不忍下再借予金錢，是以不能以第二筆撥款日期在系爭貸款撥款後，即據此反推系爭貸款上訴人同意由涂忠德領取。
㈥一般不動產交易實務及配合銀行作業流程觀之，權狀在貸款尚未核撥，即整個交
易流程未完成前，權狀本來就不會由買受人即上訴人持有。又一般民眾對銀行資訊無法充分掌握，系爭房屋貸款又係李傳鶴告知其與被上訴人承辦人員熟悉可代為辦理，故上訴人不知貸款利率洵屬正常。而系爭貸款雖遭盜領，而上訴人仍繼續繳息數月，此係上訴人雖知悉遭盜領，但為避免一旦放棄繳息，不僅信用受損，且抵押之房地將遭被上訴人聲請拍賣，致使其兩頭落空（信用不良、貸款遭盜領、透過法拍房地跌價損失慘重），故選擇暫時繳息，爭取解決問題之空間，不能因此遽認上訴人默認他人得領取系爭抵押貸款。至原審判決以第一筆貸款已遭盜領，又持原印章領取第二筆貸款。此係因上訴人擔憂第二筆貸款再遭盜領，又須負返還責任，只好先行領取入袋以確保安全，而且開戶時既係用系爭印章（上訴人主張為偽刻）開戶，上訴人若不使用該印章即無法領款，所以不得已才持原印章領取第二筆貸款。
㈦綜上所述，系爭本票因欠缺應記載事項而無效，另被上訴人雖有撥款動作，但該
筆貸款尚未處於上訴人得現實支配之狀態，應認定為尚未交付，故消費借貸契約尚未有效成立，上訴人自不須負返還責任。且該筆貸款嗣因被上訴人所屬四信分社之職員施錦昌因執行職務勾串李傳鶴、陳蜜夫婦及涂忠德等人共同盜領，已不法損害上訴人之權利，被上訴人就整個貸款之撥款流程顯有重大瑕疵，損及消費者之權益，依民法第一百八十八條第一項之規定，被上訴人應與施錦昌連帶負損害賠償責任。故縱認消費借貸契約已成立生效，上訴人主張此消費借貸款項與被上訴人應負之賠償責任相抵銷，是故系爭抵押權設定仍失所附麗，應予塗銷。至最高限額抵押契約定有存續期間，其期間雖未屆滿，然其擔保之債權已不存在，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，從而，本件上訴人為擔保系爭四百五十萬元之借款債務，並以系爭房地設定最高限額五百四十萬元之抵押權，因擔保期限內可發生之債權已確定不存在，被上訴人自應協同上訴人塗銷抵押權設定之登記。為此提起本訴，請判決如上訴聲明所載。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：㈠本件係上訴人甲○○於八十五年三月二十二日向被上訴人所概括承受之前保證責
任臺中市第四信用合作社（該社之一切營業及債權、債務，業於八十八年四月九日由被上訴人概括承受）借款四百五十萬元，並由上訴人二人簽發同額之本票乙紙，及由上訴人乙○○提供系爭房地設定最高限額抵押權五百四十萬元抵押權予被上訴人，以供屆期清償之擔保。依票據法第五條規定：「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責」。本件上訴人皆於系爭本票之發票人處簽名而為共同發票人，自應負連帶責任。
㈡民法第四百七十五條固規定消費借款金額因金錢或其他代替物之交付而生效力，
然所謂交付，並不限於親手收授，若借用人與貸與人間另有合意，由貸與人將借款存入借款人之活期存款帳戶，並已存入時，即發生交付之效力（最高法院七十五年度台上字第一五八八號判決參照）。本件上訴人簽妥借貸相關書據及抵押權設定聲請書後，被上訴人即將借款四百五十萬元撥入上訴人在被上訴人銀行開立之活期儲蓄存款帳戶內（帳號：一０四四六０），此有撥款入帳之轉帳支出、收入傳票可稽。由此可見被上訴人確已依約交付借款，故本件之借貸契約已成立生效。又本件上訴人乙○○以系爭房地，提供被上訴人為最高限額抵押權之設定，既係擔保上訴人甲○○之借款，而上訴人迄今並未依約將借款清償完畢，被上訴人自無從協同塗銷抵押權之設定登記。
㈢查一般合作社通常不對非社員放款，苟欲借款必須先入社成為社員並開設存款帳
戶，辦理貸款時相關文件（如借款申請書、連帶保證書及擔保還款之本票等）均需借款人簽名並蓋用印章，否則根本不可能會審核。而本案上訴人對於借款申請書、連帶保證書及開戶印鑑卡上之簽名並不否認，上訴人亦承認於八十五年三月二十二日到台中市第四信用合作社辦理本案系爭借款。被上訴人並於上訴人簽具相關借貸所須之約據後，即於八十五年四月一日，將系爭借款依約核撥入上訴人在被上訴人所開立之帳戶內，系爭借貸即已合法生效。又系爭借款於八十五年四月一日撥付予上訴人後，上訴人也繳息至八十五年十一月一日，雖被上訴人抗辯稱：「為避免一旦放棄繳息，不僅信用受損，且抵押之房地將遭被上訴人拍賣，致使其兩頭落空」云云，惟按經驗法則，上訴人如未領到貸款，即會向金融機構要求塗銷抵押權之設定，更不可能繳付貸款利息。
㈣而本案系爭借款之支配管領權及危險負擔，係於被上訴人將借款交付與上訴人後
即移轉予上訴人，上訴人對此筆借款有完全之支配權，上訴人有無授權訴外人陳蜜、李傳鶴、許文豪、涂忠德代為自活期儲蓄帳戶內將本案系爭借款領取，自非被上訴人所能控管。而上訴人有無授權訴外人領取，僅涉及上訴人得否另依侵權行為之法律關係向訴外人求償，要與本件消費借貸契約有無生效無涉。系爭土地及地上建物上抵押權之設定既係為擔保上訴人甲○○於被上訴人之借款，而上訴人並未依約定將借款清償完畢，被上訴人自無法將抵押權設定予以塗銷，是以上訴人之訴為無理由，其上訴應予駁回。
理由
一、上訴人主張：上訴人甲○○於八十四年二月十四日，以其配偶即上訴人乙○○名義，與訴外人李傳鶴、陳蜜夫妻合夥在苗栗縣三義鄉投資興建「大興吉祥第」房屋，約定由上訴人出資六百萬元，合夥期限一年，並保證以出資金額百分之四十計算即二百四十萬元作為上訴人投資利潤，即合夥完成時李傳鶴、陳蜜夫妻應給付上訴人八百四十萬元。嗣於合夥期間，李傳鶴、陳蜜夫妻因急需工程週轉金，又向上訴人陸續借款五百六十萬元，迨八十五年一月間全部建築完工，因李傳鶴、陳蜜夫妻無法償還上訴人之合夥報酬及借款（共計一千四百萬元），遂於八十五年三月九日將其坐落苗栗縣○○鄉○○段一五三、一六一、一六三地號（重測前為苗栗縣○○鄉○○段五０一之一一０、九０、八五地號）土地，及其地上建物門牌編號苗栗縣三義縣水美路勝興村二十七鄰三０九之十七號房屋（即系爭房地），與同段一五三、一六一、一六六地號（重測前為苗栗縣○○鄉○○段五０一之一一０、九０、八八地號）土地及其地上建物門牌編號苗栗縣三義縣水美路勝興村二十七鄰三０九之十三號房屋，過戶給乙○○，再由上訴人協同李傳鶴、陳蜜夫妻以上開房地辦理銀行貸款，作為支付上訴人合夥報酬及清償部分借款，另未償還部分，則於上開房地出售後結清，雙方並於八十五年三月二十二日前往臺中市四信分社辦理設定抵押貸款事宜，當時四信分社承辦職員施錦昌除以放款約定書、切結書、申請書、本票、開戶資料（包括個人憑單、印鑑卡）等相關文件提供上訴人簽名外，上訴人質問是否尚須用印，惟施錦昌告以：因貸款金額尚未核定且未撥款，現暫無須蓋章，待核定撥款時再行用印等語，致上訴人不疑而未予蓋印。詎李傳鶴、陳蜜夫妻因積欠訴外人涂忠德九百萬元，為償還債務，乃轉告涂忠德系爭房地係其所有，只是暫時登記於乙○○名下，遂勾結施錦昌、涂忠德（已死亡）共同偽刻上訴人二人印章蓋用於上開相關文件，另以偽刻之甲○○印章開立活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000），並由施錦昌偽造上訴人對保紀錄，而由涂忠德於八十五年四月一日，以偽刻印章蓋用於四信分社之取款憑條，持以盜領上訴人甲○○其中一筆四百五十萬元之貸款，並隨即匯入涂忠德在臺中市第六信用合作社十甲分社開設之帳戶內。嗣於八十五年四月二十二日，上訴人至四信分社領得另筆三百萬元之貸款時，經質問施錦昌另筆四百五十萬元之貸款情形，始獲知上情。查上訴人於交付系爭本票予被上訴人時，本票上之日期及金額並未填寫，依票據法第十一條第一項規定，其票據無效。且本票印章亦為施錦昌、涂忠德二人所共同偽造，故系爭本票已屬無效票據，上訴人自無須就此負擔票據責任。又四信分社雖將系爭四百五十萬元之貸款撥入上訴人甲○○之存款帳戶，惟該帳戶係施錦昌、涂忠德二人所虛設，四信分社既未完成交付貸款行為，其中四百五十萬元之借貸關係即不成立，從而，四信分社對於上訴人之本票債權亦不存在。故上訴人自不須負擔該筆貸款之返還責任，以該筆貸款為基礎所設定之最高限額抵押權亦失所附麗，雖其約定有存續期間尚未屆滿，然其擔保之債權既已不存在，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。為此提起本訴，求為確認被上訴人持有系爭本票之債權不存在，被上訴人應將上訴人乙○○所有系爭房地於八十五年三月二十六日以銅鑼地政事務所字第一二二七號收件、被上訴人為權利人、上訴人乙○○為義務人、甲○○為債務人，所為最高限額五百四十萬元之抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：本件係上訴人甲○○向被上訴人所概括承受之前保證責任臺中市第四信用合作社（該社之一切營業及債權、債務，業於八十八年四月九日由被上訴人概括承受）借款四百五十萬元，並由上訴人簽發同額之本票乙紙，及由上訴人乙○○提供系爭房地設定最高限額抵押權五百四十萬元抵押權予被上訴人，以供屆期清償之擔保。上訴人皆於系爭本票之發票人處簽名而為共同發票人，自應負連帶責任。又上訴人簽妥借貸相關書據及抵押權設定聲請書後，被上訴人已依約將借款四百五十萬元撥入上訴人在被上訴人銀行開立之活期儲蓄存款帳戶內，借貸契約即已成立生效，而以系爭房地所設定之高限額抵押權，既係擔保上訴人甲○○之前述借款，上訴人迄今並未依約將借款清償完畢，被上訴人自無從協同塗銷該抵押權之設定登記。且按經驗法則，系爭借款於八十五年四月一日撥付後，上訴人如未領到貸款，不可能繳付貸款利息至八十五年十一月一日。至上訴人有無授權訴外人陳蜜、李傳鶴、許文豪、涂忠德代為自其活期儲蓄帳戶內將本案系爭借款領取，則非被上訴人所能控管等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張於八十四年三月間，提供系爭房地為擔保，設定最高限額五百四十萬元之抵押權，並簽發本票，向被上訴人借貸四百五十萬元之事實，業據兩造提出土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票影本、放款約定書各一件為證，且為兩造所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人主張於辦理設定抵押貸款事宜時，被上訴人之承辦職員施錦昌除以放款約定書、切結書、申請書、本票、開戶資料（包括個人憑單、印鑑卡）等相關文件提供其簽名外，上訴人自始未於上述文件用印，而係訴外人李傳鶴、陳蜜夫婦勾結施錦昌、涂忠德共同偽刻上訴人印章蓋用於上述相關文件，並以偽刻之甲○○印章開立活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000），而由施錦昌偽造上訴人對保紀錄，並由涂忠德於同年四月一日，以偽刻印章蓋用於四信分社之取款憑條，持以盜領撥入前揭帳戶內之四百五十萬元貸款云云，然為被上訴人所否認。是以本件應予審究者，厥為兩造就前揭四百五十萬元之借貸契約是否已成立生效？上訴人開立之系爭本票債權是否不存在？上訴人應否負擔該筆抵押貸款之返還責任？上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記是否有理由？爰分別說明如下：
㈠上訴人主張登記在乙○○名下之系爭房地，是投資與李傳鶴、陳蜜夫婦合夥在苗
栗縣三義鄉興建「大興吉祥第」房屋所分得之不動產，由上訴人協同李傳鶴、陳蜜夫婦以系爭房地辦理銀行貸款，作為支付上訴人合夥報酬及清償部分借款用途云云。然據上訴人所提於八十四年二月十四日由乙○○與李傳鶴簽定之合夥投資契約書記載，雙方約定由乙○○投資六百萬元，李傳鶴出資四千四百萬元，保證利潤為投資金額之百分之四十，乙○○不過問工程營利得失，此有上開合夥投資契約書影本附卷可稽，且為上訴人所不爭執。而系爭房地並非上訴人合夥投資而分得之不動產，其所以登記在上訴人乙○○名下，據李傳鶴、陳蜜夫婦在其另案被訴損害賠償事件（由上訴人甲○○對李傳鶴、陳蜜夫婦及涂忠德之繼承人涂恬媛、 涂恬晶 、 涂恬銀 請求連帶賠償四百五十萬元及法定遲延利息之訴，由原審法院八十七年度訴字第九八一號、本院九十一年度上字第三九六號審理判決）中主張係為「擔保債務」而為，由於系爭不動產興建完成後，伊一時無力清償上訴人之投資債務，因上訴人要求就其高額債務提供擔保，乃將系爭不動產登記予上訴人乙○○作為擔保等情（見調閱之上開另案卷證及判決）。倘若該系爭房地係因上訴人合夥投資而分得，殊無再用以抵押貸款來清償李傳鶴、陳蜜夫婦對上訴人自己所負之合夥報酬及借款之理，況上訴人既稱欲以抵押貸款「來清償合夥投資之報酬利潤及清償部分借款，另未償還部分，則於上開房地出售後結清」，亦即雙方仍待將該系爭房地予以出售，俾進行結算，是以系爭房地所以登記在上訴人乙○○名下，應係為擔保債務而為，非其因合夥投資而分得。
㈡系爭房地登記在上訴人乙○○名下，僅作為上訴人投資債權之確保，故於用以向
銀行辦理抵押貸款兩筆，各四百五十萬元及三百萬元，合計七百五十萬元之時，上訴人甲○○、乙○○夫婦不過問其貸款利率如何計算，利息負擔之輕重，上訴人甲○○、乙○○才會不知貸款利率多寡（見調閱後影印之刑事案卷筆錄）。又據承辦本件抵押貸款之代書即證人許文豪於刑事案件中作證所述：本件貸款係李傳鶴、陳蜜、涂忠德三人一起到渠之事務所辦理，所有乙○○名下不動產之所有權狀等證件均由其三人提供，甲○○夫婦從未提出等語。其證言核與李傳鶴陳稱：系爭房屋權狀原本由我保管，只有影本交給乙○○等情相符（見調閱後影印之刑事案卷筆錄），足見上訴人甲○○、乙○○夫婦於辦理貸款時，亦未持有系爭房地之所有權狀原本。上訴人自承於貸款四百五十萬元後，曾繳付利息至八十五年十一月止，又以同一印章領取第二筆貸款三百萬元，且從中匯九十九萬元予陳蜜等語。若印章係遭他人偽刻蓋用，貸款四百五十萬元係遭他人冒領，豈有不立即提出追究，還願繳付利息達半年之久？更收受他人偽刻之印章用以領取第二筆貸款三百萬元？復匯款予陳蜜？均不合常理。足見本件應係如陳蜜於八十五年十月七日警訊時所稱：「系爭房屋係為配合建設公司貸款出來以完成工程，暫時過戶給乙○○，並由甲○○夫婦配合向四信貸款」等情為可信，上訴人甲○○、乙○○才會不保管系爭房地之所有權狀，未出面辦理抵押貸款，不過問貸款利率之多寡，未對於所謂之遭人偽刻印章蓋用或貸款遭他人冒領，及時提出追究。是以上訴人前揭為被上訴人否認之各主張，顯與事實不合，不足採信。
㈢茲據承辦本件貸款之四信職員施錦昌於刑案偵審中證稱：「（甲○○之印章）何
人拿給我不記得，我當著五人面前蓋章，甲○○有在場」、「第二次來辦理對保、申請開戶時，李傳鶴、陳蜜、涂忠德、甲○○、乙○○均有到場，相關的人均有在放款約定書、切結書、申請書、開戶資料（包括個人憑單、印鑑卡）上簽名，再由我統一蓋章」等語。上訴人甲○○亦承認有前往對保，並在貸款文件上簽名（見調閱後影印之刑事案卷筆錄）。堪認上訴人甲○○、乙○○確有協同李傳鶴、陳蜜夫婦向四信分社辦理貸款手續不虛。再參以上訴人甲○○自認伊用以領取第二筆貸款三百萬元之印章係由李傳鶴所交付，並非由四信分社職員施錦昌處取得，及上訴人對承辦本件貸款之四信職員施錦昌所提刑事偽造文書之告訴，亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官偵查終結，認罪嫌不足予以不起訴處分確定在案。是以上訴人主張於伊於辦理本件抵押貸款事宜時，被上訴人之承辦職員施錦昌除以放款約定書、切結書、申請書、本票、開戶資料（包括個人憑單、印鑑卡）等相關文件提供其簽名外，伊自始未於上述文件用印，而係訴外人李傳鶴、陳蜜夫婦勾結施錦昌、涂忠德共同偽刻伊印章蓋用於上述相關文件，並以偽刻之甲○○印章開立活期儲蓄存款帳戶，再由施錦昌偽造對保紀錄，由涂忠德以偽刻印章蓋用於四信分社之取款憑條，持以盜領撥入前揭帳戶內之四百五十萬元貸款云云，與事實不符，要無足採。
㈣本件上訴人係於八十四年三月二十二日前往四信分社辦理抵押貸款，依其性質，
兩造所成立者為消費借貸之法律關係。雙方訂約後，民法債編及施行法已於八十八年四月二十一日修正公布，並於000年0月0日生效施行，依修正後民法債編施行法第一條規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，比較新舊法結果，本件仍應適用修正前之舊法。按修正前民法第四百七十四條規定：「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，而修正前民法第四百七十五條固規定消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，然所謂交付，並不限於親手撥授受，若借用人與貸與人間另有合意，由貸款人將借款存入借款人之活期存款戶，並已存入時，即發生交付效力（最高法院八十八年度臺上字第一五七五號判決意旨參照）。本件上訴人辦理抵押貸款，在相關貸款文件上簽名，且在完成抵押權設定登記後，被上訴人即據以將抵押借款四百五十萬元撥入其開立之活期儲蓄存款帳戶內，應已發生交付效力，是以兩造間之消費借貸契約即已成立生效。至該筆四百五十萬元之貸款，事後被轉匯入涂忠德在臺中市第六信用合作社十甲分社開設之帳戶內，惟此乃上訴人與涂忠德間之另一關係，要與兩造間業已成立生效之消費借貸，毫無影響，上訴人不得以其與涂忠德間之糾葛，對抗被上訴人。亦即無論上訴人有無授權訴外人陳密、李傳鶴夫婦及許文豪、涂忠德代為自其帳戶內將該筆借款領出轉匯，則因其領款轉匯之手續均合乎規定，故與被上訴人無關。
㈤依票據法第五條規定，在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽
名時，應連帶負責。而對票據上所載文義負責之人，僅以在票據上簽名為要件，至蓋章或畫押不過為簽名之代替行為，而非其要件行為，故二者苟備其一，即可發生效力。又因押匯、借款、透支、墊款、保證而由金融機構執有借據、保證書或其他文書，核契約之成立以當事人互相表示意思一致為要件，除要式行為外，當事人之簽名或蓋章，原非契約之成立要件，在要物契約，契約因標的物之交付而成立，故金融機構苟能證明已將借款交付予客戶，客戶即不能以借據所蓋印章為被盜用或被偽造，否認契約之成立（最高法院四十四年度台上字第一０六五號判決及最高法院七十三年度第十次民事庭會議決議意旨參照）。上訴人自認有在系爭本票之發票人處簽名而為共同發票人，自應對票載之內容負連帶責任。至上訴人主張簽發系爭本票時，票面金額及發票日期均屬空白，故系爭本票應屬無效票據云云，則為被上訴人所否認，而上訴人就此復未能舉證以實其說，自無可取。系爭本票之原因事實關係，既為擔保借款債務而為簽發，本件兩造之消費借貸關係業已成立生效，且上訴人迄未償還系爭借款，是以系爭本票債權仍然存在。㈥本件兩造間之消費借貸契約已成立生效，上訴人為擔保借款債務而為簽發系爭本
票債權，及其以系爭房地所為抵押權登記所擔保之抵押債權，亦因上訴人迄未償還系爭借款，故該本票債權、抵押債權均仍然存在。是以上訴人自應負擔該筆抵押貸款之返還責任，且不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。
四、綜上所述，本件上訴人主張兩造間無借貸關係，系爭本票屬無效票據，而就系爭房地所為抵押權登記亦無效云云，為不足採。是上訴人執此請求確認：被上訴人持有以上訴人等為共同發票人、發票日為八十五年四月一日、面額為肆佰伍拾萬元整、到期日為八十六年五月一日、利息起算日為八十五年十一月一日、週年利率為百分之九點七五之本票債權不存在。並命：被上訴人應將上訴人乙○○所有座落於苗栗縣○○鄉○○段一五三、一六一、一六三地號之土地（應有部分各為一三一三００分之三五七０、二０七００分之三一一四、全部）及地上建物建號一七四（建物門牌苗栗縣○○鄉○○村○○○鄰○○路三０九之一七號房屋），於八十五年三月二十六日以銅鑼地政事務所字第一二二七號收件、被上訴人為權利人、上訴人乙○○為義務人、甲○○為債務人，所為最高限額五百四十萬元之抵押權設定登記塗銷。自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官王麗英中華民國九十二年十月一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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