裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(一)字第179號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：違反水利法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度重上更(一)字第一七九號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○即林金選任辯護人徐正安上訴人即被告丁○○
丙○○右上訴人因被告等違反水利法等案件，不服臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第四十三號中華民國八十九年八月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第二七二二號、第五五四三號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○（即 林金安 ）、丙○○、丁○○共同連續違反禁止在行水區內擅採砂石，致生公共危險，乙○○處有期徒刑陸月，丙○○、丁○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
扣案之挖土機壹部沒收。
事實
一、乙○○（即林金安）綽號「鬍鬚」，明知大安溪已經臺灣省政府公告為砂石禁採區，為圖採取大安溪河川之土石販售牟利，竟僱用與之具有犯意聯絡之丙○○、丁○○，共同意圖為自己不法所有之概括犯意，推由丙○○駕駛其所有之挖土機一部，丁○○駕駛屬名記貨運公司所有，由丁○○駕駛之車牌號碼00－000號營業大貨車一部，由丙○○用怪手挖土機挖取河床之砂石給丁○○駕駛大貨車載運方式盜取砂石（均由丙○○、丁○○在現場實施，乙○○則不在現場，本件無結夥三人竊盜問題），自民國八十七年六月五日起，在苗栗縣○○鄉○○○段第三六八─五五號（所有權人中華民國、管理者財政部國有財產局）、第三六八─一四九號（特定農業區農牧用地、所有權人國有、管理者臺灣省政府民政廳地政局）、第三六八─一五○號（特定農業區農牧用地、所有權人國有、管理者臺灣省政府民政廳地政局）、第三六八─一五六號（特定農業區農牧用地、所有權人省有、管理者臺灣省政府地政處）地號之國有土地及同段第三六八─一○八號（特定農業區農牧用地、所有權人 黃永枝 ）、第三六八─一○二號（特定農業區農牧用地、所有權人 詹源盛 ）、第三六八─一五號（特定農業區農牧用地、所有權人詹源盛）、第三六八─一七○號（特定農業區農牧用地、所有權人詹源盛）、第三六八─一四號（特定農業區農牧用地、所有權人詹源盛）、第三六八─一三號（特定農業區農牧用地、所有權人詹源盛）地號之私有土地，即三義鄉鯉魚潭村大安溪河床矮山段河川行水區內，開挖面積為七九八平方公尺之河床便道後，在上開行水區內連續採取砂石，售予龍門砂石開發股份有限公司（以下簡稱龍門砂石公司），經龍門砂石公司在丁○○所駕駛營業用大貨車過磅後給予過磅單，丁○○依照過磅單以每公噸新臺幣（以下同）七、八百元計算，迄至查獲時止，共已採取並運送六十一臺貨車之砂石前往龍門砂石公司，足以妨礙該行水區之水流，並於汛期使河川改道，及加劇河床沖刷，河床下降等現象，致生公共危險。嗣因丙○○、丁○○於同年月十八日晚上八時許，再度前往上開地點採取砂石，當場為臺灣省第三河川局承辦員察覺，遂於八十七年六月十九日凌晨零時三十分到現場埋伏，至同年月日凌晨一時三十分會同臺灣省政府警政廳、苗栗縣政府苗栗分局、鯉魚派出所員警 黃嘉慶 、 賴光輝 當場查獲丙○○所有之怪手挖土機及名記貨運公司所有由丁○○駕駛之大貨車各一部，怪手挖土機司機丙○○正以怪手挖土機挖取砂石，倒在丁○○所駕駛營業大貨車內有半臺砂石，並於丁○○所駕駛之車輛內查獲龍門砂石公司過磅單而查悉上情，總計盜採一千二百三十立方公尺之砂石（共計挖取六十一．五臺貨車砂石，每臺貨車砂石載運二十立方公尺，總計為一千二百三十立方公尺）。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送臺灣苗栗地方法院併案審理。
理由
一、訊據上訴人乙○○矢口否認有前揭犯行；訊據上訴人即被告丙○○、丁○○對於前開時間，在上開河川地挖取砂石之事實，固均不諱言，惟亦均否認有前開犯行；被告乙○○辯稱：伊係經核准後，始自為警查獲前約四、五日起，僱用丙○○、丁○○前往上開地點整地，預備種植西瓜，但並未要求丁○○、丙○○將砂石載往龍門砂石公司，伊確實只是整地而已，並未違反水利法云云。被告丙○○辯稱：伊是應被告乙○○之邀，去駕駛挖土機，前往整地，因為要種西瓜需要平地，伊用挖土機搬一些大石頭，而被告丁○○從上面載運砂石填平，且因伊與被告乙○○有契約要將地整平，伊怕無法如期完，才在凌晨趕工，純粹是伊叫被告丁○○去幫忙整地，大石頭要搬到旁邊，小砂石要搬去填地，當日甫開挖即遭查獲，並未將砂石載走云云；被告丁○○則辯稱：伊本係受僱於 張明泉 ，當時是被告丙○○要伊開挖土機將低窪的地方填平，問伊有沒有空幫忙載運，伊到場後還沒有做就被查獲，因為被告丙○○簽契約，怕做不完，所以要伊在晚上去做，伊曾在上豐砂石場載去龍門過磅，當時伊確實與被告丙○○是在整地云云。然查：
（一）按共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論；而法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護之聲請，將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併（參照修正後刑事訴訟法第二百八十七條之一）。本件被告乙○○、丁○○、丙○○雖屬共同被告，但渠等之利害並非相反，且均否認有前開犯行，又當事人或辯護人並未向本院聲請分離調查、辯論，依前開法條規定，本院自得為合併調查及辯論，合先敘明。
（二）被告丙○○、丁○○固於原審及本院前審審理時辯稱：在警訊中筆錄伊說沒有盜採，但警員沒有改筆錄，非出於真正意思而陳述云云。惟經製作筆錄之警員黃嘉慶、賴光輝於八十八年十二月二十七日原審法院調查時結證稱：「所製作筆錄內容實在，被告由省刑大及第三河川局查獲帶至我們分局，被告在自由意思下陳述，且有看過筆錄按指印，被告只說不知自己的行為犯下竊盜罪，沒有請我改筆錄，被告也沒有說過沒有盜採，沒有叫被告到法庭再說，被告係看過筆錄即按指印。」（見原審卷第七十八頁正、反面、第七十九頁），且本院前審調查時訊問被告丁○○、丙○○對警訊、偵查、原審調查審理中所言有何意見？被告丁○○、丙○○均稱：均實在故無意見。（見本院八十九年度上訴字第一八二九號卷第三十一頁）；又被告丙○○、丁○○於本院適用新修正之刑事訴訟程序進行審理時，經提示證人黃嘉慶、賴光輝之筆錄予被告丙○○、丁○○，並告以要旨，被告丙○○、丁○○均稱沒有意見（見本院卷第六十三頁），顯然被告丙○○、丁○○於警局之自白尚無證據足以證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，本院復查無上開二證人與被告丙○○、丁○○有挾怨報復之情形，是本院經調查核與事實相符，被告丁○○、丙○○之上開警訊時之供述，自得為證據。被告丁○○雖於檢察官訊問時則供稱：「第一台車還沒有載出去被查獲」（見八十七年度偵字第二七二二號卷第三十一頁反面、第六十九頁）、被告丙○○亦附合其供詞而供稱：「係於八十七年六月十八日晚上十二時許，才請丁○○幫忙，一台都未載走」（見同上偵查卷第四十六頁、第六十八頁反面）。但被告丁○○曾於開挖處載運六台砂石車之砂石至龍門砂石場，業據被告丁○○於警訊時供承在卷（見同上偵查卷第六頁），且被告丙○○與被告乙○○於八十七年六月一日簽訂代工合約書，渠等約定之期限為自八十七年六月一日至八十七年七月十五日之事實，亦有代工合約書一紙在卷為證（見同上偵查卷第五十六頁），又被告丙○○因與被告乙○○簽有合約，想趕快做好之情，復據被告丙○○於本院調查時供述明確（見本院卷第四十一頁）。被告丙○○既於訂約後，期望將工作儘速完成，竟於八十七年六月一日訂約後，遲至八十七年六月十八日始約被告丁○○前往載運砂石，且利用晚上工作，其所稱進行採取砂石之時間與訂約之時間相距已逾二週，復利用夜間進行工作，顯與事、理不符，自以被告丁○○於警訊時所為之供述較為可採，被告丁○○、丙○○嗣後所為前開辯解尚難採信。
（三）大安溪已經臺灣省政府八十六年十月八日公告為砂石禁採區之事實，業據證人 潘榮彰 於警訊及偵查中證述甚詳（見同上偵查卷第十頁、第五十三頁反面、原審卷第四十一頁、第四十九頁），並有其所提出臺灣省政府八十六年十月八日八六府水政字第一七○八○二號公告一紙附卷足憑（見原審卷第五十三頁至第五十五頁），顯然在大安溪採取砂石係違法行為，應足認定。而坐落苗栗縣○○鄉○○○段第三六八─五五號土地所有權人為中華民國、管理者財政部國有財產局；同地段第三六八─一四九號土地為特定農業區農牧用地、所有權人國有、管理者臺灣省政府民政廳地政局；同地段第三六八─一五○號為特定農業區農牧用地、所有權人國有、管理者臺灣省政府民政廳地政局；及同地段第三六八─一五六號為特定農業區農牧用地、所有權人省有、管理者臺灣省政府地政處等地號土地為國有土地，同段第三六八─一○八號（特定農業區農牧用地、所有權人黃永枝）、第三六八─一○二號（特定農業區農牧用地、所有權人詹源盛）、第三六八─一五號（特定農業區農牧用地、所有權人詹源盛）、第三六八─一七○號（特定農業區農牧用地、所有權人詹源盛）、第三六八─一四號（特定農業區農牧用地、所有權人詹源盛）、第三六八─一三號（特定農業區農牧用地、所有權人詹源盛）地號之私有土地，即三義鄉鯉魚潭村大安溪河床矮山段河川行水區內，亦經證人潘榮彰、 黃一中 於警訊中及偵查中證述明確，又有上開地段地號之土地謄本及土地複丈成果圖附卷可稽，顯然上開土地均在砂石禁採區之範圍內。被告乙○○復於原審法院審理中自承可區分國有土地及承租土地，並有指界，然渠等所開挖地區仍跨越國有土地及私有土地，如被告乙○○真正意在整地，必應先行勘查，以確定整地並未越界為其要務，竟如此大規模之開挖，被告乙○○前開所辯，亦不足採信。
（四）被告乙○○自八十七年六月間某日起，在前開土地內意圖採取大安溪河川之土石販售牟利，僱用被告丁○○、丙○○，推由被告丙○○駕駛挖土機，被告丁○○駕駛車牌號碼00－000號營業大貨車，由被告丙○○用怪手挖土機挖取河床之砂石給被告丁○○載運方式盜取砂石之事實，有臺灣省第三河川局王俊哲、潘榮彰、黃一中會同臺灣省政府警政聽刑事警察大隊 朱仲文 、 萬正超 與 楊勝吉 及苗栗縣政府苗栗分局鯉魚派出所黃嘉慶、賴光輝於八十七年六月十九日凌晨一時三十分在上開地點，當場見到被告丙○○駕駛挖土機挖取砂石，倒在被告丁○○所駕駛之大貨車上，亦有河川巡查取締違法（規）案紀錄附卷可明。而被告丁○○於警訊中亦自白稱：「我於八十七年六月十八日二十時許即前往該大安溪河床盜採砂石，我們所挖取該砂石後由我駕駛大貨車載運到龍門砂石場內，至查獲時共載運六臺」（見同上偵查卷第五頁至第七頁）；被告丙○○亦自白稱：「我於八十七年六月十八日二十時許，即前往該大安溪河床盜採砂石，我只有駕駛怪手，並不知道丁○○載往何處，由一名綽號『鬍鬚』叫我去。」等語（見同上偵查卷第九頁），經核渠等之自白事實與上開取締人員所述情節大致相符。況證人即龍門砂石場負責人 劉獅福 於偵查中結證稱：「八十七年六月開始（交易），當時他（指上豐負責人乙○○）提出統一發票證明他的砂石是合法向他人買進」等語，顯然被告乙○○自八十七年六月間即開始開採砂石，並於該時僱用被告丁○○、丙○○挖取砂石，應足認定。
（五）被告丙○○雖辯稱、其僅係前往整地，並非竊取砂石云云。但被告丙○○於原審法院審理時供稱：整地只需二、三天時間，且被告丙○○所提出其與被告乙○○於八十七年六月一日所簽訂之代工合約書，上面載明工作期限自八十七年六月一日至八十七年七月十五日，長達一個半月之事實，有上開契約書一紙附卷可證（見同上偵查卷第五十六頁）。被告丙○○整地之期間既可長達一個半月，而事實上整地又僅需二、三天，則衡情被告丙○○等何須如此勞碌，且要求被告丁○○，渠等二人辛勤於凌晨時分工作，顯然被告丙○○所辯與常情相違，礙難置信。又被告丙○○於原審法院審理時先則稱：合約書在其家中所簽，繼於原審法院最後審理時又改稱：在張明泉家中所寫；而張明泉雖為代工合約書之見證人，然於偵查中為何見證契約，卻陳稱不詳，是被告丙○○是否真因「整地」而與被告丙○○簽訂代工合約，亦有疑義。況且龍門砂石場負責人劉獅福於偵查中證稱：於八十七年六月間開始由被告丁○○載運砂石前往出售（見同上偵查卷第四十五頁），與被告乙○○和被告丙○○於八十七年六月一日訂約整地時間相符，亦與被告丁○○便條紙所載出入大安溪底載運砂石日期相近，是被告乙○○、丁○○、丙○○等顯係藉整地之名，而行盜採砂石之實，即堪認定。
（六）被告乙○○僱請被告丙○○及被告丁○○在苗栗縣○○鄉○○○段第三六八─五五等四筆地號國有土地及同段三六八─一○八等六筆地號私有土地，即三義鄉鯉魚潭村大安溪河床矮山段河川行水區內，開挖河床便道，繼於同年月十五日起，在上開行水區內採取砂石，售予龍門砂石公司，有當晚查獲之過磅單十四紙附卷可明。該查獲之過磅單均載明：「龍門砂石開發股份有限公司」、司機名稱：「丁○○」、供應客戶：「林先生」、日期為八十七年六月十五日七張、日期為八十八年六月十八日九張、日期為八十七年六月十九日二張（見同上偵查卷第十二頁至第二十頁）。另在被告丁○○大貨車內查獲便條紙記載：「⒍５溪底之龍門級配二臺、加柴油二千六百元」「⒍８更換機油」、「⒍溪底之龍門級配十六臺」、「⒍溪底之龍門級配二十臺」、「⒍溪底之龍門級配十二臺」、「⒍龍門46470,46330,47330,47030,47230,46130,45630,46230,48230,46830,46730」（上開數字與過磅單十八日、十九日所載運砂石之淨重量相符，見同上卷第二十三頁）等情，依該便條紙所載之數量統計，被告乙○○、丁○○、丙○○等自八十七年六月五日開始盜採迄遭查獲為止，共載送六十一臺之砂石前往龍門砂石場販售，足見被告丁○○自八十七年六月五日開始出入上開地點載運砂石，其辯稱：查獲當日係第一次前往載運，所載運係上豐砂石場之砂石載往龍門砂石場云云，應與事實不符，尚難採信。再被告丁○○以過磅單司機簽名欄載有「上豐」字樣，欲證明所載運之砂石為「上豐」砂石場之砂石，並非盜採乙節。惟過磅單載明「上豐」，僅係表示載送之司機隸屬於「上豐」砂石場，尚不足以證明本件砂石是從「上豐」砂石場運往龍門砂石場。何況當日警方取締之時，被告丁○○之大貨車正由被告丙○○以挖土機挖取砂石供其載運，亦有查獲當日河川局人員黃一中於八十八年十月十四日證詞可資為證（見原審卷第四十八頁正、反面）。況且被告丁○○於八十八年十一月一日原審法院審理時供稱：不認識在「上豐」挖取土石供其載運之人（見原審卷第六十二頁），如被告丁○○係由「上豐」砂石場載運砂石，則何以不認識在「上豐」挖取土石供其載運之人，其所辯顯與事理相違，被告丁○○此部分所辯即難置信。又被告丁○○辯稱：從「上豐」砂石場至龍門砂石場來回一趟要十七、八分鐘至二十分鐘（見原審卷第六十二頁），並以過磅單記載出入時間，辯稱被告丁○○不可能從前揭時間地點至龍門砂石場來回載運砂石。但被告丁○○並非自「上豐」砂石場載送砂石至龍門砂石場，已如上述，且被告丁○○於警訊時坦承渠等挖取砂石後，係由其載送至一公里旁之龍門砂石場等語，經核其每趟所需運送之時間甚短，自可於短時間內反覆運送。況所查獲六月十五日之過磅單二紙，其上記載被告丁○○所駕駛大貨車出入場時間均為零點零分，單號一為63800，一為63100，空重一為48130，一為47430等情（見同上偵查卷第十二頁），徵諸同一車輛不可能同時載運不同重量之砂石到龍門砂石場，可證該過磅單所載出入廠時間與實際出入廠時間不同，殊難以原審法院履勘前揭時地至龍門砂石場車程為八分鐘，以及憑藉過磅單所載運時間，以證明被告丁○○是從「上豐」砂石場載運砂石至龍門砂石場。是被告辯護人具狀以依原審現場勘驗結果，經實地測試，由上豐砂石場至龍門砂石場單趟所需時間約八分鐘，比較自被告丁○○車上所查扣之過磅單，其二張過磅單間格時間約二十分鐘左右，與測試時間相符為被告乙○○辯護，尚難因此即為有利被告乙○○、丙○○、丁○○等人之認定。
（七）被告乙○○辯稱：其係尚豐砂石場股東之一，委請被告丁○○所載運之砂石係從石豐實業有限公司所購買云云。然被告乙○○是否係尚豐砂石場之股東，未見其提出證據說明，使本院就此部分產生心證，其此部分所辯已難採信，而被告乙○○所提出之八十六年十二月二十日發票雖係石豐實業有限公司所開立，惟亦僅能證明石豐實業有限公司於八十六年十二月二十日出售原石天然級配給尚豐砂石場，但無法證明被告丁○○查獲當日所載運砂石係從尚豐砂石場載運
往龍門砂石場，更難說明被告丁○○何以在查獲地點時間出入正載運被告丙○○所挖取之砂石？而被告乙○○辯稱：與不知情之 吳永南 、 劉大維 和詹源盛訂約租地種植西瓜，並提出土地租賃契約書為憑。然查該紙契約書係詹源盛與劉大維於八十六年九月十八日所定，兩年租金四百五十萬元，期限自八十六年五月十九日起至八十八（塗改為八十七年）年五月十七日，訂約當時付現金一百八十一萬元，餘款於八十七年三月底付清，有該紙契約書一紙附卷可資佐證（見同上偵查卷第七十三頁），依該契約約定被告乙○○如真租地種植西瓜，何以八十六年五月訂約，至八十七年六月一日起才請被告丙○○整地？則其種植西瓜之成本如何計算，實與一般社會租地馬上整地啟用之習慣不符，被告乙○○所辯亦難以採信。又被告乙○○所提出苗栗縣政府八七府建水字第八七○○○一二七三四號函，欲說明在八十六年五月已委請地主詹源盛整地，無心盜取砂石云云。但該函明確說明於河川區私有土地種植農作物可免經申請許可，惟不得有改變河相及土石採取行為，有該函覆卷可稽。然從查獲當日所拍攝之照片顯示（見同上偵查卷第七十九頁證物袋內），該地並非如被告乙○○所言係將較凸之地整平，反係將地挖成凹地。又觀諸被告乙○○、丁○○、丙○○所挖取土石，所採取地段地號跨越犯罪事實所載私有土地及國有土地，如渠等為整地何須超越挖取至國有土地？又被告丙○○辯稱：土地複丈成果圖所示地區並非全部為其所挖取云云，然依被告乙○○、丙○○、丁○○等上開開採之期間及由被告丁○○所駕駛大貨車上所查獲之便條紙上所記載六十一臺及當日所挖取半臺大貨車之數量觀之，被告乙○○、丙○○、丁○○等盜採之範圍固無法證明複丈成果圖所示地區全部之砂石為渠等所挖取，但渠等所挖取六十一．五臺大貨車之數量非小，渠等所辯無非避重就輕之詞，不足採信。
（八）被告乙○○於八十九年五月二十五日原審法院審理時辯稱：係僱請被告丙○○在租地種西瓜云云，然被告乙○○於八十六年五月已委請地主詹源盛整地，已如上述，則被告乙○○所供前後顯不一致；嗣於八十九年五月二十五日審理時並供稱向不知情之地主 詹源添 租地二甲七分期間二年二百五十萬元種植西瓜，在最後審理時改稱四百多萬元，而證人即地主詹源盛之兄詹源添於上開庭期結證：「從事村長一職，租地給劉大維、吳永南、乙○○，二甲七分地租約四百多萬元。」等情，與被告乙○○所述租地、租金說法已有差異。復經原審法院向苗栗縣三義鄉農會函查西瓜產量及市價，經該鄉回答苗栗縣三義鄉非西瓜產區，且生產量牽涉氣候、施肥及管理：：：等因素，產量有差異，故無法提供所需資料，惟正常一甲地約可收成三千公斤，市場價格每公斤約十至十二元，有該農會八十九年六月二十日三香鄉農第○九○號函附卷可稽（見原審卷第一一九頁），而同樣問題經函請苗栗縣三義鄉公所查覆，該所回答依據農情調查資料每公頃產量約一萬公斤，亦有該鄉八十九年六月二十二日八九義鄉建字第五二三二號函附卷可明（見原審卷第一二一頁），雖被告乙○○辯護人為被告乙○○辯護稱：苗栗縣並非盛產西瓜之地，無法準確之計算西瓜產量及市價，惟既經原審法院函詢，受函詢之單位自應就需要函覆之內容進行瞭解後再行函覆詢問單位，應不可能閉門造車隨便答覆，顯然並非盛產瓜果之縣，才會以精確計算西瓜產量及市價，是辯護人上開辯解尚非可採。而被告乙○○復供稱不親自種植西瓜欲僱請他人種植西瓜，是依此推算，被告種植西瓜所獲利潤與所支付租地租金及整地費用不成比例，是被告乙○○所辯種植西瓜利潤一甲地一百多萬元，亦難採信。
（九）按水利法第九十二條之一第一項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生，有最高法院七十四年臺上字第三九五八號判例可資參照。本案被告開挖之砂石場位於行水區內，依原審法院履勘現場所示大安溪河床疏浚區至被告開挖現場邊緣約六十公尺，由河堤至疏浚區距離約二百公尺，河堤至被告開挖處約八十公尺。此有該院八十八年十一月十九日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第六十五頁至第六十七頁）。而檢察官於八十七年八月十三日下午至現場勘驗載明：「大安溪堤防外道路至現場已遭開挖寬約十餘公尺，據乙○○稱：『係為整地，自闢道路。』現場經第三河川局人員指認查獲時開採地點前有一堆為當日裝載於砂石車之砂石，開採現場及道路位於大安溪河床堤防外側，潘榮彰稱屬河川地，開採現場後方有豎紅旗一面，據乙○○稱是地主告知土地界線。」等情，有勘驗筆錄一紙在卷為憑（見上開偵查卷第六三頁）。且經濟部水利處第三河川局亦指稱本案盜採地點係位於前省府核定公告之大安溪河床矮山段行水區域線內，並稱河床不當挖取所造成的坑洞容易造成流向改變，水流改道及加劇河床沖刷，河床下降等現象，另河床面下降的結果，促使河川之公共工程（例如橋墩、堤防、取水口、管線等）構造物高度相對提高，基礎安全度降低，整個構造物之危險性因而提高，安全將受威脅，嚴重者易生公共危險，此有該局經（八九）水利三管字第八九五○○八一二八號函可稽（見本院八十九年度上訴字第一八二九號卷第四十頁），本院斟酌被告乙○○、丙○○、丁○○等開挖河道之範圍達六
十一、五臺車，計一千二百三十立方公尺，應認被告開挖地點，足以妨礙該行水區之水流，並於汛期使河川改道，及加劇河床沖刷，河床下降等現象，危害附近住戶之生命及財產安全，致生公共危險。被告乙○○辯護人為被告乙○○辯護稱：縱被告等有所挖掘，姑不論所挖面積甚小無足影響水流，論諸現場，其開採亦是有利流水而非妨害水流，無造成具體危險之可能，亦有誤認，此部分所辯，亦不足採信。
（十）本件取締人員丈量上開土地被挖取長八十公尺、寬二十五公尺、高四公尺之長溝型共八千立方公尺，雖有違法（規）案紀錄記明在卷可憑。又證人潘榮彰於警訊時雖稱現場被挖取成長八十公尺、寬二十五公尺、高四公尺之長溝型，共挖取八千立方公尺，惟本件查獲當時，係在被告丁○○大貨車內查獲便條紙一紙，而依該便條紙所載之數量統計，被告乙○○、丁○○、丙○○等自八十七年六月五日開始盜採迄遭查獲為止，共載送六十一臺之砂石前往龍門砂石場販售，已詳如前述，而每臺車載運之容量為二十立方公尺，為被告丁○○所供述明確，且該大貨車平日係由被告丁○○所駕駛，此部分自以其所供較為可採，況即令現場雖有上開長、寬、高之溝型地，惟並無確切之證據證明上開溝型地之砂石均係由被告乙○○、丁○○、丙○○所挖取，尚難因此即遽認被告乙○○、丙○○、丁○○等人開挖上開長八十公尺、寬二十五公尺、高四公尺之長溝型共計八千立方公尺砂石。而被告丁○○所駕駛大貨車之容量為每車二十立方公尺，依所扣得之便條紙之記載，渠等前後載運六十一台車，計已載運一千二百二十立方公尺。而八十七年六月十八日晚上被告丁○○、丙○○為警查獲時被告丁○○之大貨車已裝載半車之砂石，亦據被告丙○○、丁○○供承在卷，此部分為十立方公尺，且該半台車所裝載十立方公尺之砂石已在渠等之實力支配下，則被告乙○○、丙○○、丁○○等人所竊取之砂石總計有一千二百三十立方公尺，應足認定。
（十一）被告丙○○、丁○○均供稱當時僅渠等在上開地點工作，並未看到其他人員或車輛進入該地區內工作，雖證人潘榮彰於警訊時稱另一部卡車迅速逃離（見同上偵查卷第十頁反面），惟該證人亦無法詳細描述該部大卡車之車號或特徵，且當時取締之時間係在八十七年六月十九日零時三十分許，天色甚為昏暗，又現場距離路邊甚近，取締人員對行經現場附近馬路之車輛產生誤認亦非無可能，在尚無確切證據證明之情況下，尚難僅以該證人之證詞，即遽認當時有另一部剛要進入載運之大卡車見有取締情形而逃逸，則本件除被告乙○○、丙○○、丁○○以外，自難認有其他人參與該項犯罪行為，顯無其他共犯，是所謂有另一部剛要進入載運之大卡車見有取締情形而逃逸之情形，即無所據。
（十二）綜上所述，被告乙○○、丁○○、丙○○三人所辯純係嗣後卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告乙○○、丁○○、丙○○三人犯行均堪認定。
二、核被告乙○○、丁○○、丙○○所為，均係違反水利法第七十八條第一項第一款、第三款主管機關為保護水道，應禁止在行水區內堆置挖取足以妨礙水流之行為及擅採砂石之規定，致生公共危險，應依同法第九十二條之一第一項後段論科。
被告乙○○、丁○○、丙○○就上開違反水利法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○、丁○○、丙○○三人先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。公訴人另指被告乙○○、丁○○、丙○○所為另犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。但按水利法第九十二條之一第一項後段為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依水利法第九十二條之一第一項之規定論處（最高法院八十六年臺上字第三一三五號判決可資參照），則公訴人認此部份另構成刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，兩罪之間，有方法、結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定從一重處斷之見解，容有誤會。被告乙○○、丁○○、丙○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同。比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定。
三、原審法院予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決未明白認定被告乙○○、丁○○、丙○○等犯罪之時間係自八十七年六月五日起，且認為上開被告乙○○、丁○○、丙○○等僅採取七臺貨車之砂石，亦與事實不符。（二）原判決既認定被告乙○○、丁○○、丙○○等係連續犯，惟於事實欄又記載：嗣因丙○○、丁○○於同年月十八日晚上八時許，乙○○綽號「鬍鬚」另行基於採砂石之犯意，僱請與有犯意聯絡之丙○○至上開地點盜取砂石，再度前往上開地點採取砂石云云，又認定被告乙○○、丙○○、丁○○等後一行為非連續犯，有事實與理由不相一致之矛盾。（三）被告被告乙○○、丁○○、丙○○等開挖河道之體積共約一千二百三十立方公尺，範圍不小，足以妨礙該行水區之水流，並於汛期使河川改道，及加劇河床沖刷，河床下降等現象，危害附近住戶之生命及財產安全，致生公共危險，已如上述，故被告被告乙○○、丁○○、丙○○等犯罪所生之損害不可謂不大。且被告乙○○、丁○○、丙○○等於犯罪後，一再飾詞狡辯，毫無悛悔之意，原審均予以宣告緩刑，難謂適當。（四）原審判決認定適有另一部剛要進入載運之大卡車見有取締而逃逸，惟尚無確切證據證明該部大卡車係剛要進入載運砂石，該部大卡車司機與渠等有犯意之聯絡、行為之分擔，而為共犯，此部分事實之認定，亦有違誤。被告乙○○、丁○○、丙○○等上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無理由，固無可取，惟檢察官上訴意旨略以原審量刑過輕，復予宣告緩刑，尚有未當等語，指摘原判決不當，則非無理由，且原判決並有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告被告乙○○、丁○○、丙○○之品行、犯罪動機、目的、手段、所挖取之砂石達一千二百三十立方公尺，對行水區所生之公共危險程度、犯後均一再飾詞狡辯，毫無悛悔之意，態度不佳暨被告乙○○係居於僱主地位，被告丙○○、丁○○則均係屬受僱人等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之挖土機一部為被告乙○○、丙○○、丁○○等供犯罪所用之物，且為被告丙○○所有，業據被告丙○○於警訊中供明（見同上偵查卷第九頁），應依法沒收之。至於大貨車一部雖亦為被告乙○○、丙○○、丁○○等供犯罪所用之物，然並非被告乙○○、丁○○、丙○○等人所有，且非違禁物，此部分自不得諭知沒收。依被告乙○○、丙○○、丁○○等人所挖取之砂石達一千二百三十立方公尺，數量非少，且被告乙○○、丙○○、丁○○三人均否認犯行，本院復斟酌上開各項情況，自不宜宣告緩刑，併予敘明。
四、另臺灣彰化地方法院檢察署移送原審法院併案意旨略以（即臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第六五四六號）：被告 李國睛 （業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第六五四六號處分不起訴）在彰化縣○○鄉○○○○○段下山腳段提防四公尺處經營勝弘砂石場，僱用被告丙○○、 曾聰仁 、 劉泰熙 、 王文聰 （上開三人業經檢察官處分不起訴）分別操作挖土機、堆土雞，盜採砂石，於八十八年六月十六日十一時十分，經警當場查獲，因認被告丙○○涉嫌竊盜罪嫌云云。
五、訊據被告丙○○否認上開事實，並辯稱：純係誤會所致等語，且上開事實經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以證據不足將上開共犯處分不起訴在案，亦有該不起訴處分書附卷可資為憑，本院復查無其他積極證據足以證明被告丙○○有上開犯行，因此部分係檢察官聲請併案，未在起訴之範圍內，並無起訴之效力，且經本院調查證據之結果，與前開經檢察官起訴，由本院判決有罪部分，並無實質上或裁判上一罪之關係，並非本院所審理之已起訴案件起訴效力所及，本院自不得加以審判，自應將併案部分，退還原併案檢察官，另行依法為適當之處理，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水利法第九十二條之一第一項後段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏維廷中華民國九十二年十月一日附錄本案論罪科刑主要法條：
水利法第九十二條之一第一項：違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
Ａ