臺灣彰化地方法院104年度訴字第94號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第94號刑事判決

裁判日期：民國104年10月20日

裁判案由：違反政府採購法

臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第94號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告吉多物產有限公司兼代表人曾進吉上一人選任辯護人蔡碧仲律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6799號），本院判決如下：
主文吉多物產有限公司因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣捌萬元。
曾進吉以詐術使開標發生不正確結果，未遂，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、曾進吉為吉多物產有限公司（下稱吉多公司，設高雄市○○區○○○路○○○號8樓之5）負責人。緣彰化縣社頭鄉公所於民國101年11月2日公開招標「社頭鄉第六公墓懷德堂納骨櫃等相關設施增設工程」標案（下稱本件納骨櫃標案），定於同年月13日上午9時30分開標。曾進吉明知機關發包採購金額達新臺幣（下同）100萬元以上之工程，需以公開招標方式辦理，且投標廠商需達法定3家合格廠商，並無影響採購公正之違法及不當行為者，始能開標、決標。詎曾進吉無意讓吉多公司得標本件納骨櫃標案，且為使彰化縣社頭鄉公所承辦人員誤認吉多公司有競標之意，而達到符合3家廠商投標之門檻，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，以吉多公司投標前開標案時，故意在投標所附之招標文件，未檢具押標金、具有製造、供應或承作能力之證明文件，及在詳細價目表中故意不填列單價，而於開標當日送至彰化縣社頭鄉公所遞件，以此詐術之方式虛增投標廠商數，致使彰化縣社頭鄉公所之承辦人員誤認吉多公司係參與競標之廠商，且該標案又有達威工業有限公司（下稱達威公司）、昱安營造工程有限公司（下稱昱安公司）參標，符合法定3家廠商投標之門檻而開標。嗣因認達威及昱安公司均因未附結案證明文件，經審標人員認為形同實質未附具有承作能力之證明文件，不符合投標文件之規定而宣布廢標，始未發生決標之不正確結果。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引之供述證據，被告吉多公司、曾進吉及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第27頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認有證據能力。
㈡本案所引之非供述證據，均與本案事實有關聯性，核屬書證
、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告吉多公司、曾進吉及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第72至77頁），依同法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告 曾進吉固坦 承為被告吉多公司之負責人，並於101年11月13日親自參與本件納骨櫃標案之投標，且無意得標，並於被告吉多公司投標該標案時，故意在投標所附之招標文件，未檢具押標金、具有製造、供應或承作能力之證明文件，及在詳細價目表中故意不填列單價等情；惟矢口否認有以詐術使開標發生不正確結果未遂之犯行，並辯稱：我認為本件投標只是單純的納骨櫃裝置而已，不應該要求檢附廠商製造能力證明等文件，我認為彰化縣社頭鄉公所定的規格不合理，我是要搗蛋、想要知道底價，目的是要讓彰化縣社頭鄉公所廢標，重新檢討規格云云（見本院卷第26頁）。被告曾進吉之辯護人則辯護略以：被告曾進吉不認識達威或昱安公司，投標時無從預見開標時僅有3家公司投標、均不合格或廢標等情，即主觀上無施用詐術使開標發生不正確結果之故意，且本件採購案因達威及昱安公司亦未檢附完整招標文件，致客觀上開標無發生不正確結果之危險，屬不能未遂，依刑法第26條規定應屬不罰等語（見本院卷第29至33頁）。從而，本案所應審究者係：被告曾進吉就本件納骨櫃標案之投標，是否有施用詐術、使開標發生不正確結果之故意、被告曾進吉所為是否有使本件標案之開標發生不正確結果之危險。經查：
㈠被告曾進吉係被告吉多公司負責人，就本件納骨櫃標案被告
吉多公司確有出價投標，開標結果：吉多公司未檢附押標金、具有製造、供應或承作能力之證明文件，及在詳細價目表中未填列單價，達威及昱安公司均未附工程結算驗收之結案證明文件，因此由審標人員當場宣布廢標等情，業經被告曾進吉於警詢及偵訊時供承不諱（見102年度他字第2600號偵卷㈠第194至196頁、卷㈡第10頁背面至第11頁背面），且有達威公司負責人 侯達源 、昱安公司負責人 林洋銘 於警詢中之供述，及彰化縣政府政風室函、彰化縣社頭鄉公所101年11月13日上午9時30分開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、無法決標公告及廠商投標文件審查表等附卷可稽（見上開偵卷㈠第12至18頁、第35、56頁、第192至193頁、第201至203頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡按政府採購法第48條第1、2項規定：機關依本法規定辦理
招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。第1次開標，因未滿3家而「流標」者，第2次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3家廠商之限制。另政府採購法施行細則第7條：機關辦理查核金額以上採購之招標，應於等標期或截止收件日5日前檢送採購預算資料、招標文件及相關文件，報請上級機關派員監辦。前項報請上級機關派員監辦之期限，於「流標」、「廢標」或取消招標重行招標時，得予縮短；其依前項規定應檢送之文件，得免重複檢送；第56條規定：「廢標」後依原招標文件重行招標者，準用本法第48條第2項關於第2次招標之規定等規定。可知機關辦理公開招標之採購案件，於開標時倘若未符合3家廠商投標，應宣布「流標」，倘若符合3家廠商投標，而未有政府採購法第48條所列情事，應開標，開標後投標廠商之招標文件均符合投標規定，且投標價均在底價範圍內，則應決標；反之，若投標廠商所附之招標文件均不符合投標規定，則應宣布「廢標」。查被告曾進吉雖以被告吉多公司名義參與本件納骨櫃標案之投標，惟並無參與競標之真意，此迭據被告曾進吉於警詢及本院準備程序時供稱：我對本件採購案原就沒有得標意願，我的目的是為了瞭解本採購案的開標結果。我是想知道底價，想去搗蛋讓公所廢標、重新檢討規格等語即明（見上開偵卷㈠第185頁背面、本院卷第26頁）。又查被告曾進吉自承曾參與政府機關採購案之投標達40餘件，應清楚以此種假冒合格廠商之方式參與投標，並無法得知招標機關之底價，況本次投標被告曾進吉於投遞招標文件後即離開現場，並未在場目睹開標過程（見本院卷第79頁），顯然其投標之目的，非為探知底價。再查，廠商對於招標公告所載招標文件內容或規格有疑義，應依政府採購法之規定，於期限內提出異議或申訴以為救濟，被告曾進吉以此假冒合格廠商而投標之方式，無法讓招標機關修正招標文件規格或重新辦理招標作業，此由被告曾進吉自承：這件應該沒有辦法去更改投標的內容等語即明（見本院卷第80頁）。實則，被告曾進吉以被告吉多公司假冒合格廠商參與投標，反而能虛增合格廠商家數，陪標而達到3家以上合格廠商之開標門檻，足認被告曾進吉所謂探知底價、搗蛋廢標以重新檢討規格等辯解，並非其以被告吉多公司假冒合格廠商參與投標之真正目的。
㈢按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭
之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭。依政府採購法第48條第1項之規定，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有
3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，即屬政府採購法第87條第3項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪（此一見解業經最高法院100年度臺上字第6650號、97年度臺上字第6855號判決意旨闡述甚明）。本案被告曾進吉以被告吉多公司假冒合格廠商，營造有競標之假象而假意投標，足使招標機關之審標人員誤認被告吉多公司與其他參與投標之廠商間確有競爭關係，然實際上該3家公司已無相互競爭之實，無非以虛增投標家數、陪標，使原來應宣告「流標」變成「可以開標」，並增加得標之機會，堪認被告曾進吉係以被告吉多公司假冒合格廠商假意投標之方式，為其欺罔之方法，並使彰化縣社頭鄉公所誤信競爭存在而陷於錯誤致宣布開標，而以此方式著手實行詐術甚明，從而被告曾進吉辯稱伊無施用詐術、無使開標發生不正確結果之故意云云，並非可採。
㈣刑法第26條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，
不罰。」亦即不能（未遂）犯，係指行為人已著手於犯罪行為之實行，而就其行為觀察，並不能發生結果，且無結果發生之危險或可能者而言；倘有外部障礙事由之阻斷，致未發生原可預期或預見之犯罪結果者，即屬刑法第25條第1項所定普通（障礙）未遂犯之範疇，而非不能（未遂）犯。按不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法固見紛歧，惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。本件納骨櫃標案參與投標之3家廠商均因未依規定檢附完整投標文件，招標機關因而宣布廢標，故未導致開標發生不正確之結果；然被告曾進吉主觀上確有以詐欺之方法，欲使開標發生不正確結果之故意，事實上亦實行詐術之方法參與投標如前述，則若審標人員及時發現而不開標，固不會發生開標不正確之結果，倘審標人員疏未注意，仍有可能開標、決標，能否謂客觀上不能發生犯罪結果又無危險之不能犯？非毫無研酌之餘地（最高法院98年度臺上字第5823號判決發回意旨所指之犯罪事實及法律爭點與本案相似，似可參考），則若以被告曾進吉為其代表之吉多公司投標之行為欠缺危險性，則無異將其行為有無使開標發生不正確結果之危險，繫於審標人員是否公正、嚴格地審查、把關，此顯非刑法區分普通未遂犯與不能未遂犯之原意，難謂被告曾進吉之行為並未動搖公眾對法秩序有效性之信賴，而無破壞法和平性之危險。被告曾進吉於投標時乃基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，不為競價而假意投標，營造係不同廠商競標之假象而參與投標，足使招標機關之審標人員誤認被告吉多公司與其他參與投標之廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者、競爭對手之競標價格及是否符合得標資格，而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險（最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議針對廠商是否違反政府採購法第87條第3項之討論及決議，與本案所涉法律問題有相同之處，可資參考），故被告曾進吉以被告吉多公司假冒合格廠商參與投標之施用詐術行為，雖因審標人員之警覺而於底價開封前宣布廢標，而未使開標發生不正確結果，然仍具有危險性，此由本件達威及昱安公司之投標，實際上均已檢附投標公告上所載應檢附之招標文件，嗣均僅因其中編號9檢附之「具有製造、供應或承作能力之證明文件」，經審標人員認欠缺「結案證明文件」，進而認定達威及昱安公司形同實質上未附該編號9之證明文件，而宣告廢標，致未能如願得標，有上開開標/決標/流標/廢標紀錄、無法決標公告及廠商投標文件審查表附卷可查（見上開偵卷㈠第17至18頁、第35、56頁），足見當時仍有達威及昱安公司被認為已檢附文件而予以決標之危險，適足以彰顯本案確有使開標發生不正確結果之危險，是被告曾進吉以被告吉多公司假冒合格廠商參與本件投標，應認係具危險性之未遂犯。辯護意旨以本件納骨櫃標案嗣後因達威及昱安公司亦未檢附招標文件致均未能得標之結果，倒果為因認為被告曾進吉上開所為客觀上無發生不正確結果之危險，屬不能未遂云云，並非可採。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告曾進吉、吉多公司犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告曾進吉所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項
之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。被告曾進吉就上開違反政府採購法之犯行，已著手實行詐術而未使本件開標發生不正確結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告曾進吉為被告吉多公司之代表人，因執行業務而犯上開罪名，自應依政府採購法第92條規定，對被告吉多公司科以罰金。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之制定目的，在
建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告曾進吉為使本件納骨櫃標案能順利開標，竟以被告吉多公司假冒合格廠商，在形式上製造符合法定投標家數之方式，製造競爭假象，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，影響該採購案之公平性，所幸嗣因其他2家公司因未檢附結案證明，被認定形同實質上未檢附具有承作能力之證明文件，而未使開標發生不正確結果，犯罪所生損害未及擴大；兼衡被告曾進吉之犯罪動機、目的、手段及本件納骨櫃標案預算金額為822萬4761元等情狀，暨其自述：我是二技畢業，沒有專門技術或執照，除經營吉多公司外，也有跟代書合作從事不動產方面諮詢，主要是擔任顧問，也會從事玉石及陶瓷買賣，公司1年約有70幾萬元淨收入，我個人全部收入每月約有5、6萬元，我是與父親同住，房屋是父親的，偶爾會給父親幾千元等語（見本院卷第81頁背面）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀及預防需求，就被告曾進吉部分量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告吉多公司因其代表人執行業務犯上開之罪，審酌其代表人之上開情狀，及該公司並無其他違反刑法法律之紀錄，本件納骨櫃標案最終並未得標，及其資產、損益等一切情狀，宣告如主文第1項所示之罰金。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第6項、第3項、第92條，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。
中華民國104年10月20日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官吳芙如法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月21日
書記官呂雅惠附錄本判決論罪法條全文：
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。