裁判字號：臺灣臺北地方法院105年重訴字第137號民事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣臺北地方法院民事判決105年度重訴字第137號原告 陳俊秀 訴訟代理人 徐家福 律師被告 陳勇美 訴訟代理人 徐松龍 律師
陳勇成 律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一○四年度司執字第三一六四二號清償債務強制執行事件，於民國一○四年十一月十日製作之分配表次序八第二順位抵押權，就違約金新臺幣壹仟陸佰伍拾玖萬陸仟元之債權額，其中超過新臺幣參佰零參萬壹仟貳佰參拾參元部分，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按分配表異議之訴，乃分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第41條第1項之規定自明。依同法第39條、第40條第1項、第40條之1規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權，故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，經執行法院認該異議為正當而更正分配表，並對其他債權人或債務人為送達，該受送達之債權人或債務人為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應適用強制執行法第41條第4項規定，自受執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10日期間，而非自分配期日起算，最高法院88年度台上字第596號、103年度台上字第979號判決意旨參照。故如執行法院未依債權人或債務人之聲明異議更正分配表，也未將聲明異議狀送達其他債權人及債務人者，他債權人或債務人自無從就聲明異議為反對陳述，參酌同法第41條立法意旨，聲明異議人應得待執行法院通知有反對陳述之日起，方起算分配表異議之訴之10日期間，於此之前，受訴法院尚不得以其起訴不合法裁定駁回之。經查，本院104年度司執字第31642號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）已於民國104年11月10日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於104年12月3日實行分配，原告於104年12月2日對被告之債權及分配金額聲明異議，惟本院民事執行處並未依原告之異議更正分配表，亦未於分配期日前將原告之聲明異議狀送達予被告，僅於104年12月3日以北院木104司執戊字第31642號執行命令通知原告應於分配期日起10日內對被告提起分配表異議之訴，並向本院提出起訴之證明等語，該命令於104年12月11日送達予原告，兩造及其他執行債權人於上開分配期日均未到場，原告於104年12月18日提起本件分配表異議之訴，並於同日具狀向本院民事執行處陳報提出起訴之證明等情，業據本院調閱系爭執行事件卷宗查核明確，且為兩造所不爭。本院民事執行處既未依原告之異議更正分配表，亦未於分配期日前將聲明異議狀送達予被告，兩造及其餘債權人均未於分配期日到場，本院104年12月3日北院木104司執戊字第31642號執行命令於104年12月11日始送達被告，揆諸前揭說明，原告提起分配表異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日即104年12月11日起算，而原告於104年12月18日提起本件分配表異議之訴，並於同日向執行法院陳報暨提出起訴之證明，顯見原告提起分配表異議之訴及向執行法院陳報起訴之證明，均未逾期，應認原告已合於上開規定，先予敘明。
二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第2項分別定有明文。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第
1項、第2項分別定有明文。查被告聲請原告強制執行之執行名義，為拍賣抵押物裁定，係屬無確定判決同一效力之執行名義，是於拍賣抵押物裁定成立前，如系爭債權有不成立或消滅或妨礙被告請求之事由發生，原告亦得提起債務人異議之訴，故原告得提起分配表異議之訴，至為明灼。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查兩造對於被告對於原告是否有新臺幣（下同）600萬元借款債權存在，存有爭執，足見該消費借貸之法律關係並不明確，有損害原告私法上權益之危險，此項危險並得以確認判決除去之，故原告提起本件民事訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
四、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。原告起訴時，訴之聲明為：（一）系爭執行事件，於104年11月10日製作之分配表，債權計算及金額分配如下：次序8第2順位抵押權陳勇美部分，利息（違約金）超過303萬1232元部分，應自分配表中剔除而不列入分配。（二）確認被告持有原告與 陳韋霖 於101年9月17日共同簽發、到期日102年3月16日、面額600萬元之本票債權及600萬元借款債權不存在。（三）被告應將前項之本票返還原告。嗣於105年3月21日具狀變更聲明為：（一）系爭執行事件，於104年11月10日製作之分配表，債權計算及金額分配如下：次序8第2順位抵押權陳勇美部分，利息（違約金）超過303萬1232元部分，應自分配表中剔除而不列入分配。（二）確認被告對原告之600萬元借款債權不存在。（三）被告應將前項之借款契約書返還原告（見本院卷第39頁），核原告所為訴之變更，與原告起訴主張之基礎事實同一，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。又原告提起分配表異議之訴，與確認債權不存在、請求被告返還借款契約書，均係一般訴訟程序，性質相同，並無不得行同種訴訟程序之理由，被告辯稱本件為原告依強制執行法第41條第
1項規定提起分配表異議之訴，應僅能就分配表之作成是否有違誤進行審理，不得於分配表異議之訴請求，應另訴請求云云，於法尚屬無據。
貳、實體事項：
一、原告主張：依103年6月18日修正公布施行刑法第344條規定，重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用，故債權人變相以違約金名義規避民法第205條所收取之金錢，應視為利息，系爭分配表次序8債權列入超過週年利率百分之二十之債權利息部分，依民法第205條規定無請求權。又被告提出原告與訴外人即原告之弟陳韋霖於101年9月17日共同簽發、到期日102年3月16日、面額600萬元之本票（下稱系爭本票）作為本件債權原本，並依抵押權設定契約書，主張依日息0.30000％計算，惟依此計算，年息為108％，自屬約定之違約金過高，應予酌減。況被告持有之系爭本票債權及600萬元借款債權不存在。故系爭分配表次序8第2順位抵押權被告所得分配之違約金應更正為30
3萬1232元（6,000,000元×20％×922天÷365天＝3,031,232元）。原告提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭本票參與分配，惟本件係訴外人陳韋霖先於101年2、3月間透過 方聖傑 代書介紹向他人借款600萬元，並由原告提供坐落臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓房地（下稱系爭不動產）設定抵押，嗣陳韋霖於101年9月間再透過方聖傑代書介紹，於101年9月17日向訴外人 焦經國 借款
600萬元清償上開貸款，焦經國要求訴外人陳韋霖與原告出名借款，並由原告提供系爭不動產設定抵押，原告當場簽訂
700萬元借據、面額600萬元之本票2紙、發票日為101年
9月17日、未載到期日、面額100萬元之本票1紙、安利格公司面額700萬元支票1紙、面額21萬元之利息支票3紙，故本件係訴外人焦經國借款與被告，借貸契約存在原告與焦經國間，且焦經國就本件借款已執行被告新資債權在案，被告未交付借款，則兩造間之消費借貸關係並未成立。並聲明：（一）系爭執行事件，於104年11月10日製作之分配表，債權計算及金額分配如下：次序8第2順位抵押權陳勇美部分，利息（違約金）超過303萬1232元部分，應自分配表中剔除而不列入分配。（二）確認被告對原告之600萬元借款債權不存在。（三）被告應將前項之借款契約書返還原告。
二、被告則以：原告主張系爭600萬元借款係由訴外人焦經國出借，原告提供系爭不動產為抵押，並有簽訂借據、本票、支票，焦經國持本票裁定執行原告薪資，被告拍賣抵押物云云，應負擔舉證責任。焦經國對原告薪資強制執行係基於原告焦經國間之借款，與本案無關，原告所提出之本票與焦經國聲請本票裁定支本票並不相同等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第53頁反面、第54、59頁）：
（一）訴外人即債權人安泰商業銀行股份有限公司聲請對債務人即本件原告系爭不動產為強制執行，經本院104年度司執字第31642號清償債務強制執行事件受理。被告於104年10月23日持他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票聲明參與分配。系爭不動產於104年9月17日拍定，拍賣所得價金經本院民事執行處於104年11月11日製作系爭分配表，定於104年12月3日實行分配，經原告於104年12月
2日聲明異議，於104年12月18日提起本件分配表異議之訴，並於104年12月18日向本院民事執行處陳報。
（二）原告提供系爭不動產設定擔保債權總金額為840萬元、權利人為被告、清償日期102年3月16日、無利息及遲延利息、逾期每萬元每日30元計算之違約金之普通抵押權，擔保原告及連帶債務人陳韋霖對被告於101年9月17日之金錢消費借貸。被告持他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款契約書向本院聲請准予拍賣抵押物裁定（本院103年度司拍字第199號）。
（三）訴外人焦經國於102年6月20日持本院102年度司票字第
164號、102年度抗字第64號裁定及確定證明書聲請強制執行，經本院102年度司執字第77616號給付票款強制執行事件受理，並於102年8月13日以北院木102司執戊字第77616號執行命令將原告對第三人台新商銀之新資債權移轉予焦經國。
四、得心證之理由：
（一）系爭分配表次序8被告受分配之違約金超過303萬1233元部分應予剔除。
1.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第861條第1項本文定有明文。
查系爭抵押權登記：「債務清償日期：102年3月16日」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：逾期每萬元每日參拾元正計算違約金。」，有他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第8至11頁），故原告為被告設定之系爭抵押權，其擔保範圍及於因原告逾期清償所生之違約金債權，而不及於利息債權甚明。兩造均不爭執被告持拍賣抵押物裁定聲明參與分配，並陳報債權為600萬元，及自102年3月17日起至104年9月24日止，按每萬元每日30元計算之違約金，有債權計算書附於系爭執行事件卷宗可按，並經列入系爭分配表，故原告自得就該違約金債權金額聲明異議及提起分配表異議之訴。
2.次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條及第252條定有明文。又債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。民法第251條亦有明定。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量標準。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院51年台上字第19號、49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例參照）。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號民事裁判要旨可資參照）。查系爭抵押權設定，雖無利息之約定，惟計算違約金之年息高達108％，茲審以目前一般銀行之定期存款利率約為年息2%以下，而向銀行借款，縱有利息、遲延利息與違約金之約定，惟各該利息、遲延利息與違約金之約定合計多為年息20％左右，參以民法第20
5條約定利率，超過週年利率百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權之規定，原告經被告聲請強制執行，就系爭不動產拍賣抵償，依客觀事實、社會經濟情況及被告因原告未能如期完全清償所受損害情形，並原告如能依約履行時被告可受之利益等情狀，認被告請求原告按每萬元每日30元計付違約金，尚屬過高，原告請求酌減為按年息20％計算，尚屬適當，依此計算，被告得請求原告給付之違約金，即被告得受分配之違約金為303萬1233元（6,000,000元×20％×922天÷365天＝3,031,233元，元以下四捨五入）。
（二）原告與被告間有600萬元之借貸關係存在。
1.查系爭抵押權所登記擔保債權種類及範圍係「擔保債務人對抵押權人於民國101年9月17日之金錢消費借貸」，權利人即債權人為「陳勇美」，並據被告提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款契約書、系爭本票向本院聲請准予拍賣抵押物裁定等情，為兩造所不爭，並有他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可按，並經本院調取本院103年度司拍字第199號拍賣抵押物事件卷宗查核無訛。觀諸原告不爭執真正之借款契約書載明「立契約書人：陳勇美（以下簡稱甲方）立契約書人：陳俊秀（以下簡稱乙方）今因借款事宜簽立本契約書，條件如下：01.乙方向甲方借款金額：新台幣柒佰萬元整。」等語，且原告及該借款契約書連帶保證人陳韋霖確實依據該借款契約書第
9條約定，於101年9月17日簽發並交付票面金額為600萬元、到期日為102年3月16日之系爭本票，有系爭本票附卷可按（見本院卷第78頁），且原告並依借款契約書第
2條約定所載提供系爭不動產設定抵押權予被告，設定之擔保債權金額、債務清償日期、違約金計算方式均如借款契約書所載，證人陳韋霖亦證稱：抵押設定契約書、借款契約書、本票都是伊同一天簽的，是同一筆借款，抵押權設定契約書上所載擔保債權係101年9月17日之金錢消費借貸即係指借款契約書所載債權，當天簽完之後，隔天焦經國開一張銀行現金本票，交給代書，由代書償還前一手，600萬元是拿去還前手等情，顯見原告與訴外人陳韋霖確實簽立借款契約書、本票、抵押權設定契約書，且依約係由出借人代為清償陳韋霖對訴外人之債務，原告或陳韋霖原本不會自出借人處直接取得借款，且實際上陳韋霖對他人之債務確實業據代書以焦經國開立支本票償還，尚未能遽認被告並未交付借款而未成立600萬元之消費借貸契約，而被告提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款契約書、系爭本票向本院聲請准予拍賣抵押物裁定等情，為兩造所不爭，並有他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可按，並經本院調取本院103年度司拍字第199號拍賣抵押物事件卷宗查核無訛，堪信消費借貸契約應存在原告與被告間。
2.原告雖否認與被告有借貸關係存在，主張被告並未交付借款與原告，然亦不否認有借到600萬元，只是跟焦經國借的等情。查系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而原告已提供系爭不動產設定抵押權，系爭抵押權設定之權利人及債權人均為被告，所擔保之借款契約書債權所載之債權人亦為被告，所設定之抵押權係普通之抵押權而非最高限額抵押權，揆諸前開說明，其必先有債權之存在，再為抵押權之設定。證人陳韋霖固證稱：借款是向焦經國借的，一直都認為焦經國是出錢的金主等情，然證人陳韋霖不但為原告之弟，且為系爭借款契約書之連帶保證人、系爭本票之共同發票人，本身即為利害關係人，非無迴護偏頗之虞，所為證詞是否足堪逕為認定借貸關係存在於原告與訴外人焦經國間，已非無疑。況證人證稱簽抵押權設定契約書時上面都是空白的，印章交給代書，代書蓋好伊就簽名，當時並不知道抵押權人即債權人是寫陳勇美，且當時沒有仔細看借款契約書等情，然觀諸系爭借款契約書上立契約書人陳勇美係以打字方式列載，且簽名欄位排列在乙方及連帶保證人之前，衡諸常情，具有一般智識之人應得知悉對造當事人為何人，原告與證人在簽立該借款契約書時應可知悉立契約書之相對人為何人，且抵押權設定契約書上明載「權利人即債權人陳勇美」，其後亦有原告簽名蓋章及證人之蓋章。再者，訴外人焦經國前持原告及證人陳韋霖於101年9月17日共同簽發、票面金額600萬元、到期日為101年12月16日之本票聲請裁定准許強制執行時，原告及證人陳韋霖抗告意旨亦略以：原告、陳韋霖與焦經國間無債權債務關係存在，經本院調取該本票裁定事件卷宗查閱無誤。故據證人證稱在現場是說要跟焦經國借錢，隔天焦經國開一張銀行現金本票交給代書償還前一手，後來約焦經國見面，焦經國表示要執行原告薪水及將系爭不動產拍賣，甚或其後訴外人焦經國於102年6月20日持本院102年度司票字第164號、
102年度抗字第64號裁定及確定證明書聲請強制執行等情，至多僅能認定焦經國代理原告出面辦理相關手續並為事後之追討及受償，尚難認原告主張借貸關係存在原告與焦經國間為可採。又原告雖聲請傳訊證人焦經國，然焦經國經本院通知，均未到院，且拘提無著，有報告書附卷可參（見本院卷第147頁），原告另主張焦經國至105年6月止，已對原告薪資強制執行共391萬8829元，並提出台新銀行行員法扣明細為證（見本院卷第97、100頁），復經本院函台新銀行查詢，有台新銀行105年10月21日台新人資行政字第1050000002號函在卷可稽（見本院卷第134、
135頁），然訴外人焦經國所提出之本票與被告聲請強制執行所提出之本票並非同一，且據借款契約書第9條僅記載原告及陳韋霖簽發面額100萬元及600萬元之本票2紙與被告，與原告主張共簽發交付2紙面額600萬元本票與被告亦不相符，尚未能遽認訴外人焦經國持另紙600萬元本票聲請執行係就同一債權受償。此外，原告未能提出其他證據證明被告對原告之600萬元債權確實已經清償，自尚難遽認原告主張被告與原告間之600萬元消費借貸關係不存在。從而，原告訴請確認被告被告對原告之600萬元借款債權不存在，被告應將前項之借款契約書返還原告，於法自屬無據，自不應准許。
五、綜上所述，原告於請求將系爭分配表次序8被告之違約金債權超過303萬1233元之部分予以剔除之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他證據，經審酌後認為於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國105年12月30日
民事第二庭法官沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月30日
書記官黃進傑